Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 838/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0002118
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000838 /2019 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 529/2018 -EXPEDIENTE DIGITAL-
RECURRENTE/S D/ña Eva :
GRADUADO/A SOCIAL: JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO
RECURRIDO/S FOGASA, CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA SL ( ANTES CONSERVAS ISABEL
DE GALICIA SL)
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ALFREDO BRIALES PORCIOLES
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 838/2019, formalizado por D. Juan Alberto Campos Couso, Graduado
Social, en nombre y representación de Dª Eva , contra la sentencia número 6/2019 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 529/2018, seguidos a
instancia de Dª Eva frente a la empresa CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA SL (ANTES CONSERVAS

ISABEL DE GALICIA SL), y con la intervención del FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Eva presentó demanda contra la empresa CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA, S.L.U., con la intervención del FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 6/2019, de fecha catorce de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Eva , con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para la empresa CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA S.L.U. en virtud de contrato indefinido desde el 8 de enero de 2018, con categoría de auxiliar de Fabricación, percibiendo la siguiente retribución, con inclusión del prorrateo de pagas extras: febrero, 1067,68€; marzo, 1187,69€; abril, 1145,57 €; mayo, 1158,65€; junio, 1144,43€; julio, 1185,06€; agosto, 1173,82€. La demandante trabajó previamente para la empresa bien mediante contratos temporales o a través de Empresas de Trabajo Temporal, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de la Industria de Conserva.

SEGUNDO.- En fecha 29 de agosto se hizo entrega a la trabajadora de carta de sanción del mismo día y con el siguiente contenido: Muy Sra.

Nuestra: La empresa pone en su conocimiento, por medio de la presente, que en función de las facultades que a la misma le reconoce el convenio colectivo de aplicación, así como el Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de trasladarle por escrito la siguiente sanción por los hechos que a continuación se detallan: El pasado 22 de agosto, a las 11:30 h aproximadamente, La operaria responsable de verificación de empaque de mejillón Tarsila . en un muestreo rutinario de presencia de pelo en vianda de mejillón empacado, encuentra pelo en latas que proceden de su manipulación y empaque, en este caso mejillón de la marca CUCA. Tras esto, el encargado, L. C., le informa a usted que en los muestreos de producto empacado se ha encontrado restos de pelo en sus latas, lo que contraviene las instrucciones de trabajo y supone una no conformidad para ese producto. A las 13:40 h, la operaria Covadonga . se dirige a la mesa de empaque para retirar nuevas muestras para el control de pelo en vianda empacada, pero usted se niega a darle sus latas y exige que venga, para pedirle explicaciones, la misma operaria que encontró pelo en su muestra anterior; a las 13:45 h, Tarsila ., se acerca a la mesa de empaque, coge latas, las revisa in situ y encuentra pelo, tras lo cual usted le reprocha a Tarsila . que es una 'chivata de mierda'. Del incidente descrito debe resaltarse la gravedad en dos aspectos; evidentemente, la falta de respeto hacia su compañera que efectúa sus tareas con la debida diligencia, conducta que es inadmisible ni se tolera por la dirección de la empresa, pero, también, por la falta de atención a las funciones encomendadas en su puesto de trabajo. El descuido o la ausencia de esmero en las tareas asumidas, en este caso concreto y tratándose de un producto extremadamente delicado, puede, de no ser cogido a tiempo, proyectar una cadena de perjuicios graves para la imagen de la empresa, ya no solo por una no conformidad en calidad, sino por la opinión de nuestros propios clientes, que son los evaluadores finales. A lo largo de una única jornada fueron detectadas dos no conformidades en mejillón que fue tratado por usted, debemos pues recordarle la necesaria diligencia en las tareas de manipulación y limpieza del producto, además del correcto trato que debe existir entre el personal de la empresa. Lo descrito se incardina en la letra d) del artículo 33.3 del Convenio Colectivo de Conservas , Semiconservas y Salazones de pescados y mariscos aplicable a la empresa y que, literalmente, establece que puede ser considerada falta muy grave 'las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos'. Es inadmisible la falta de respeto e insultos en el centro productivo bajo ninguna excusa, y más aún intentado coaccionar a una compañera por hacer su trabajo. De conformidad al artículo 34 del convenio colectivo del sector, y dentro de la ponderación que es potestad de la empresa, esta ha decidido sancionar esta 'ofensa verbal' con una suspensión de empleo y sueldo de 5 días ininterrumpidos; suspensión que se llevará a cabo desde el 3 al 7 de septiembre ambos inclusive. Solicitándole la firma de la presente comunicación a los efectos de recibí y constancia. La trabajadora se negó a firmar, firmando como testigo el Sr.

Gabriel y como representante legal el Sr. Gervasio , de CC.OO. manteniendo el responsable de Recursos Humanos de la empresa Don Hilario una conversación con el miembro del Comité de Empresa Don Valentín . Frente a esta decisión formuló la demandante papeleta de conciliación en fecha 21 de septiembre de 2018 notificada a la empresa el día 25 del mismo mes, celebrándose el acto y presentando demanda por sanción.



TERCERO.- Por parte de los encargados y operarios de control se trasladó al responsable de producción, Don Jacobo que la demandante continua con faltas de respeto y aspavientos hacia sus compañeros, lo que puso en conocimiento del Sr. Hilario . Se comunicó a la actora su despido disciplinario mediante carta de 21 de septiembre de 2018 que se entregó sobre las 14:00 horas al terminar la jornada laboral y con el siguiente contenido: Muy señora nuestra: Por medio de la presente, la dirección de la empresa Conservas Selectas de Galicia S.L.U., en adelante simplemente 'la empresa' o 'CSG', pone en su conocimiento la decisión de extinguir su contrato de trabajo con efectos del mismo día de hoy con base en motivos disciplinarios por los hechos que se detallarán a continuación. La rescisión se adopta bajo el poder de dirección empresarial otorgado por el Estatuto de los Trabajadores, así como el régimen disciplinario fijado por el convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y mariscos. El pasado día 29 de agosto de 2018 se le hizo entrada de una comunicación disciplinaria a consecuencia de una actitud inadecuada con una compañera: en tal escrito se le advertía de la importancia de ser minuciosos en el trabajo al elaborar productos alimenticios que requieren un control de calidad extremo. Las consecuencias disciplinarias se materializaron en la Suspensión de empleo y sueldo durante 5 días. La esencia de esa comunicación era corregir una actitud inapropiada e intentar mostrar el camino adecuado a seguir, acorde la idiosincrasia de la empresa. En el tiempo que ha transcurrido desde la entrega de la amonestación disciplinaria, su actitud ha empeorado notablemente, mostrando reticencia hacia su trabajo y trasladando públicamente demostraciones negativas hacia la empresa.

Una de las consecuencias más notables es el necesario cambio de puesto de trabajo, retirándola de la limpieza y empaque del mejillón, al comprobar que su trabajo lo estaba efectuando sin ningún cuidado, reincidiendo en la ausencia de minuciosidad v no tratando el producto de forma adecuada. De forma encadenada a estas circunstancias, se ha observado una bajada notable en su ritmo de trabajo, hechos que se asimilan a una trasgresión de sus obligaciones laborales como empleada de la empresa. El convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco fija, en su capítulo VIII las faltas y sanciones quo son de aplicación a las relacionales laborales de nuestra empresa. Se encuadra dentro del grado de muy grave 'la trasgresión de la buena fe contractual' (art. 33.3 e)) y 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' (art. 33.3 f)). La dirección de la empresa, en atención a los hechos descritos a lo largo de la presente, considera que su comportamiento en las últimas semanas encaja en estos incumplimientos. La reincidencia y el agravamiento de la conducta sancionable ha supuesto tomar la decisión de imponerle la sanción máxima, el despido. Como se le adelantaba al inicio de la carta, los efectos extintivos se despliegan en el día de hoy, 21 de septiembre de 2018. Rogamos firma esta comunicación a los meros efectos de recepción. La carta la firmaron como testigos Don Marcial y Don Matías , ofreciéndole la posibilidad de la presencia del representante Sindical Sr. Gervasio o la Delegada, manifestando la actora que quería la presencia de Doña Leocadia , del mismo sindicato CC.OO. El despido se puso en conocimiento del Comité de Empresa el mismo día .

CUARTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación en el SMAC en fecha 15 de octubre de 2018 en virtud de papeleta presentada el día 28 de septiembre de 2018, resultó SIN AVENENCIA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Eva frente a la empresa CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA S.L.U. declaro improcedente el despido de la trabajadora, condenando a la demandada a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación, o a su elección, al abono de una indemnización de 955,14€, ascendiendo el salario regulador diario a 38,59€.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la empresa demandada. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda declarando la improcedencia del despido.

Se recurre en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se estime la demanda en cuanto a la declaración de nulidad del despido.

Por parte de la empresa demandada se impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la recurrente, que se modifique el hecho probado segundo, añadiendo al mismo el siguiente párrafo: 'Los días 30 y 31 de agosto de 2018, el responsable del departamento de recursos humanos, D.

Hilario , y el miembro del comité de empresa, D. Valentín , se comunicaron por e-mail al respecto de la sanción impuesta a la trabajadora Eva .' Se invocan, a tal efecto, los folios 51 a 53 de autos.

Se opone a tal revisión fáctica la impugnante, por entender que la existencia de correos electrónicos entre un miembro del comité y la dirección de recursos humanos no aporta nada a efectos de la declaración de nulidad del despido que se pretende.

No se admite la revisión fáctica pretendida. Y ello dado que: (1) Los folios que se invocan se corresponden con lo que parecen ser varias impresiones de correos electrónicos. A este respecto, cabe reiterar lo que ya expuso esta Sección de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en la sentencia de 26 de junio de 2018 (rec: 1011/2018 ), entendiendo que las impresiones de correos electrónicos no son documentales o periciales que permitan la revisión del art. 193 b) LRJS . En tal sentencia ya se indicó: ' No se admite la revisión, pues se intenta fundar la misma en la impresión de lo que parece ser un correo electrónico, medio de prueba que se correspondería con la recogida en los arts. 382 - 384 LEC -' De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso '-, y que, por lo tanto, no constituye prueba documental en sentido estricto.

Incluso si se tuviese por documental la impresión del correo electrónico que obra en el soporte informático correspondiente, no determinaría por sí misma la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia al valorar la prueba, pues no se trata de una prueba autónoma, sino de la transcripción o impresión de una prueba que en origen obra en soporte informático (ordenador, tablet, teléfono...) y que, como tal, tiene unas reglas propias para su práctica en la vista de juicio - arts. 382 - 384 LEC -. Por tanto, no se admite la revisión interesada. ' (2) Además, y en todo caso, el tenor literal que se propone resulta intrascendente, pues del mismo no se sigue cuál es el alcance de la supuesta comunicación que se refiere, a efectos de que pudiera tener eventualmente alguna relevancia como indicio de vulneración de derechos fundamentales.

Por todo ello, se desestima la revisión fáctica pretendida.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante articula asimismo un motivo de recurso -que en realidad se desglosa en el primero y tercero de su escrito de recurso- al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Se alega, en esencia, la vulneración de los arts. 55 ET , en relación con el art. 24 CE y el art. 5 c) del Convenio nº 158 OIT, y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se cita. Se señala que el despido ha de ser tenido como nulo pues ha existido una vulneración del derecho a la garantía de indemnidad por ser el despido una represalia por haberse impugnado la previa sanción que le fue impuesta. Se argumenta, en esencia, que en tal sentido el mismo día de la presentación de la papeleta de conciliación respecto de la previa sanción se le despide, y que la carta de despido no concreta suficientemente los hechos a diferencia de la previa sanción.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, dado que no concurren indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, constando que la empresa tuvo conocimiento de la papeleta de conciliación respecto de la previa sanción el día 25 de septiembre, es decir, después de la notificación del despido.

No se estima el recurso, y ello dado que: (1) Respecto de la garantía de indemnidad que se invoca al amparo del art. 24 CE y del Convenio nº 158 OIT, en relación con el art. 55.5 y 6 ET , señala, entre muchas otras, la STS de 18 de marzo de 2016 (rec: 1447/2014 ): 'La cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos -que como ya se ha anticipado- y se desprende de todo lo expuesto, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, (...) es similar a la que, en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en SSTS/IV 18- febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26- febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29- mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13- noviembre- 2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo- 2012 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5- julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ), 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ) y 17 de juni0 de 2015 ( rcud. 2217/2014 ). El fundamento jurídico segundo de esta última sentencia resume así la doctrina: 'Centrada la cuestión en debatir sobre la 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ..; ... 125/2008, de 20/Octubre ...; y 92/2009, de 20/Abril ... SSTS17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas'].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ;... 138/2006, de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre ...; 257/2007, de17/ Diciembre ...; y 74/2008, de 23/Junio ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) '.

Tales reglas de la carga de la prueba en supuestos en que se alega la vulneración de derechos fundamentales, como es el caso de la garantía de indemnidad, están actualmente recogidas en el art. 181.2 y en el art. 96.1 LRJS -' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad .'-.

(2) Y, en el caso de autos, no existen indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, a la vista de los hechos probados que constan en la sentencia recurrida. En tal sentido, señala la parte recurrente que el mismo día (21 de septiembre de 2018) en que se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC por la imposición de una sanción de suspensión -hecho probado segundo-, se le notificó la carta de despido -hecho probado tercero-. Pero obvia la parte que consta también, en el hecho probado segundo, que la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC fue ' notificada a la empresa el día 25 del mismo mes ', esto es, cuatro días después del 21 de septiembre en que se entregó la carta de despido -hecho probado tercero-.

En consecuencia, no existen indicios de que el despido fuera una represalia por haber impugnado la parte la previa sanción, pues consta que el conocimiento de la empresa de tal impugnación fue posterior al despido.

A mayor abundamiento, en el fundamento jurídico segundo en su parte final, el magistrado de instancia valoró la prueba testifical para concluir que el despido estuvo motivado por la supuesta no corrección por la actora de determinados comportamientos que habían sido sancionados previamente, todo ello sin perjuicio de que la sentencia declare la improcedencia del despido por insuficiencia de la carta, lo que no se discute en suplicación, siendo tal improcedencia el efecto legalmente previsto para tales supuestos - art. 55.1 y 4 ET , y art. 108.1 párrafo segundo LRJS -.

Por todo ello, no concurriendo la censura jurídica esgrimida, en esencia por no existir indicios de vulneración de la garantía de indemnidad invocada, se desestima el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Eva frente a la sentencia de 14 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra en los autos de despido nº 529/2018, seguidos frente a Conservas Selectas de Galicia SLU, con intervención del FOGASA y del Ministerio Fiscal.

Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.