Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001491
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000841 /2019
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000493 /2017
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO
RECURRENTE/S D/ña LECHE CELTA, S.L.
ABOGADO/A: JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, CONFEDERACION
INTERSINDICAL GALEGA , COMITE DE EMPRESA LECHE CELTA SL
ABOGADO/A: XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ, GERMAN VAZQUEZ DIAZ ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000841/2019, formalizado por EL LETRADO DON JUAN CARLOS
LÓPEZ CANOSA, en nombre y representación de LECHE CELTA, S.L., contra la sentencia número 383/2018
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS
0000493/2017, seguidos a instancia de LA CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA representada por
EL LETRADO SR. VÁZQUE DÍAZ frente a LECHE CELTA, S.L., SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE
GALICIA representada por EL LETRADO SR. PÉREZDOMÍNGUEZ, y COMITE DE EMPRESA LECHE CELTA
SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra LECHE CELTA, S.L., SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, y COMITE DE EMPRESA LECHE CELTA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 383/2018, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- LECHE CELTA, S.L. es una empresa dedicada a la industria láctea cuyos empleados (aproximadamente unos cuarenta y nueve) de su planta en Meira (provincia de Lugo), excepto el personal de oficina y de la sección de carretilleros de carga, prestan servicios en domingo.

[Interrogatorio de Dª. Rita en nombre de la parte demandada y folio 93 de las actuaciones]. Segundo.- En el año 2012, se inició en el centro de trabajo de Meira de LECHE CELTA, S.L. un procedimiento colectivo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, en el marco del período de consultas, el 27 de diciembre de 2012, la empresa alcanzó un acuerdo con el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. en los términos que constan a los folios 66 a 67 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

En virtud del referido acuerdo, a partir del año 2013, el personal de determinadas secciones del centro de trabajo pasaba a prestar servicios conforme a un sistema de 21 turnos semanales y, en caso de que el número de domingos trabajados al año excediese de veinticinco, a partir del domingo número 26 se complementaría el plus correspondiente a esa circunstancia hasta alcanzar cuantía de 60 euros por domingo.

[Folios 66 a 67 y 94 a 95 de las actuaciones]. Tercero.- En reunión de 20 de noviembre de 2014 de LECHE CELTA, S.L. y el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. para tratar sobre los calendarios de los años 2014 y 2015, la empresa aceptó que el acuerdo de 27 de diciembre de 2012 resultaba de aplicación, además de en el año 2013, en el período 2014-2015, quedando abierta la negociación para años sucesivos. [Folio 68 de las actuaciones]. Cuarto.- El 17 de mayo de 2016, LECHE CELTA, S.L. y COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. suscribieron el calendario laboral que consta a los folios 69 a 73 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido. [Folios 69 a 73 de las actuaciones]. Quinto.- El 17 de febrero de 2017, LECHE CELTA, S.L. y el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. mantuvieron reunión en cuyo seno la primera facilitó al segundo propuesta de calendario laboral para el año 2017, comprometiéndose el comité a dar traslado de la misma al personal con la intención de celebrar una asamblea para conocimiento general y solución de dudas susceptibles de surgir antes de su suscripción definitiva, admitiendo ambas partes la urgencia de la cuestión. La propuesta de calendario efectuada por la empresa se ajustaba a lo convenido en fecha 27 de diciembre de 2012.

[Folios 96 a 96-vto. de las actuaciones] . Sexto.- El 21 de marzo de 2017, el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. comunicó a LECHE CELTA, S.L. que, tal y como se dispuso en reunión de 20 de noviembre de 2014, lo acordado en fecha 27 de diciembre de 2102 no resultaba de aplicación para el año 2017, siendo la mayoría de la plantilla favorable a que el calendario laboral para el año 2017 se ajustase estrictamente a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación. [Folio 97 de las actuaciones] . Séptimo.- El 4 de abril de 2017 se celebró nueva reunión entre LECHE CELTA, S.L. y el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L., trasladando la empresa un borrador de calendario para el año 2017 con inclusión de descansos en domingo a fin de ajustarse al convenio, excluida la sección de proceso, respecto de la que el comité de empresa inicialmente no efectuaba objeción, si bien en la reunión dejó claro que no aceptaría calendario alguno no ajustado al convenio. La empresa propuso también la posibilidad de un calendario ajustado a un sistema de 20 turnos.

El comité de empresa trasladó a la empresa propuesta del departamento de producción sobre la elección de período vacacional en 2017, que la empresa rechazó por no ajustarse a las previsiones trasladadas por el comité el 21 de marzo de 2013. Además, el comité de empresa propuso, a fin de aproximar posturas en cuanto a la prestación de servicios en domingos y festivos en la planta de Meira, que todos los domingos y festivos trabajados en 2017 fuesen retribuidos en cuantía igual al doble de la estipulada en el convenio colectivo, con efectos desde el 01/01/2017, manteniéndose la cuantía vigente en caso de actualización a la baja por futuros convenios. La empresa se comprometió a estudiar la propuesta económica del comité de empresa.

[Folio 98 de las actuaciones] . Octavo.- EL 18 de abril de 2017, LECHE CELTA, S.L. convocó al COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. para reunión de 24 de abril de 2017 en la que se le haría entrega de los calendarios definitivos para 2017, adaptándose al trabajo como máximo veinticinco domingos al año según convenio al no poder aceptar la propuesta económica del comité de empresa sobre abono del doble del valor establecido en convenio para la retribución de la prestación de servicios en domingo y festivo. [Folio 99 de las actuaciones] . Noveno.- Los días 24 y 25 de abril de 2017 se mantuvieron sendas reuniones entre LECHE CELTA, S.L. y el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. relativas, entre otras, al tratamiento del calendario laboral para el año 2017. El 4 de mayo de 2017, el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. solicitó a la empresa que plantease propuesta relativa al pago de prestación de servicios en domingos y festivos, así como propuesta de armonización para la planta de la cuantía retributiva para horas extras y trabajo en fin de semana, a fin de valorarlas de forma conjunta o, subsidiariamente, la empresa fijase la fecha de una nueva reunión para el tratamiento de las anteriores cuestiones. [Folio 100 de las actuaciones] . Décimo.- El 4 de mayo de 2017, LECHE CELTA, S.L. propuso al COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. prorrogar el acuerdo de 27 de diciembre de 2012 a todos os efectos durante el año 2017, estableciendo que, en caso de superarse los 25 domingos anuales trabajados, a partir del vigésimo sexto domingo trabajado incluido, se satisfaría la cantidad fijada en convenio colectivo, más u complemento al referido plus de 54'30 euros durante 2017. [Folios 101 a 101-vto.

de las actuaciones] . Decimoprimero.- El 5 de mayo de 2017, la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo requirió a LECHE CELTA, S.L. para que en la implantación de los horarios de trabajo de 2017 pendientes de aprobación tuviese en cuenta lo establecido en el artículo 22 del convenio colectivo de aplicación. [Folio 102 de las actuaciones] . Decimosegundo.- El 8 de mayo de 2017, LECHE CELTA, S.L. hizo entrega al COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. de los calendarios laborales para el año 2017, que entrarían en vigor el 14 de mayo de 2017, afirmando haberse ajustado estrictamente a lo dispuesto en el artículo 22 del convenio colectivo de aplicación, no obligando a ningún trabajador a presar servicios más de 25 domingos al año. En cumplimiento de esa exigencia, adaptaron los calendarios a veinte turnos. Los concretos calendarios laborales entregados constan a los folios 75 a 81 y 104 a 114 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido. [Folios 74 a 81 y 103 a 114 de las actuaciones]. Decimotercero.- Tras reunión con el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. en la que éste indicó la necesidad de convocar asamblea de trabajadores a fin de valorar propuesta económica empresarial por el trabajo en domingos en exceso, LECHE CELTA, S.L., el 11 de mayo de 2017, difirió el inicio de la vigencia de los calendarios ajustados a sistema de veinte turnos al domingo 21 de mayo de 2017.

El personal rechazó la propuesta económica empresarial, comunicando el 18 de mayo de 2017 LECHE CELTA, S.L. a la representación unitaria los calendarios adaptados a veinte turnos que entrarían en vigor el 21 de mayo de 2017, constantes a los folios 83 a 89 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido, presentando escrito ante la empresa el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L., en fecha 19 de mayo de 2017, indicando que procedería a su revisión.

[Folios 115 a 116 y 82 a 89 de las actuaciones] . Decimocuarto.- El 21 de mayo de 2017, la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo tuvo por aportados los turnos de trabajo y calendarios laborales de la planta de LECHE CELTA, S.L. en Meira para el año 2017. [Folio 119 de las actuaciones] . Decimoquinto.- El 4 de mayo de 2017, LECHE CELTA, S.L. entregó a D. Carlos José , D.

Carlos Alberto , Dª. Antonia , D. Luis María , Dª. María Antonieta , Dª. María Dolores , Dª. María Consuelo y D. Jesús Luis sendas comunicaciones escritas por las que procedía a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo por razones productivas y organizativas, con efectos desde el 19 de mayo de 2017 (como consecuencia de la adaptación de los calendarios laborales a las previsiones del convenio colectivo, en la sección Recepción/Proceso se eliminaba el turno de noche de los domingos en Proceso, condensándose los dos turnos de mañana y tarde en domingos de Recepción en uno solo de 09.00 a 17.00 horas).

El 5 de mayo de 2017, D. Carlos José y D. Adrian , en calidad de representantes unitarios de los trabajadores por el SINDICATO NACIONAL DE COMISIÓNS OBREIRAS DE GALICIA (CC.OO.), así como D. Carlos Alberto , Dª. Antonia , D. Luis María , Dª. María Antonieta , Dª. María Dolores , Dª. María Consuelo y D. Jesús Luis , en su condición de empleados del departamento de Proceso de la planta de Meira de LECHE CELTA, S.L., mostraron a ésta su disconformidad con el calendario laboral aprobado para el año 2017, solicitando continuar con la aplicación de calendario conforme a lo acordado el 27 de diciembre de 2012.

[Folios 120 a 150 de las actuaciones] . Decimosexto.- El 7 de mayo de 2018, LECHE CELTA, S.L. y el COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. aprobaron el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo de LECHE CELTA, S.L.U. en el centro de trabajo de Meira (Lugo) que consta a los folios 151 a 155 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. En el acuerdo se contiene cláusula del siguiente tenor literal . '5. PRIMA DE FESTIVOS Y DOMINGOS: El personal que preste servicios en domingos o festivos, independientemente del descanso que disfrute entre semana, percibirá en el año 2018 por cada día trabajado el importe de la prima que se establezca en el convenio colectivo estatal del sector de las industrias lácteas y sus derivados. A partir del domingo trabajado número 26, éste incluido, se percibirá la prima al doble de su valor. Dichas cuantías experimentarán los incrementos salariales pactados en el presente acuerdo para cada uno de los años de vigencia. Si la jornada realizada en domingo o festivo no fuese completa, la prima se calcularía de la siguiente forma: 7 [Folios 151 a 155 de las actuaciones]. -Hasta cuatro horas de trabajo se percibirá en la cuantía señalada en el convenio colectivo estatal de las industrias lácteas y sus derivados. -A partir de cuatro horas de trabajo se percibirá el importe completo de la prima'. [Folios 151 a 155 de las actuaciones]. Decimoséptimo.- Al fijar el turno de noche del sábado en el calendario laboral para el 2017 que resultó efectivo a partir del 21 de mayo de 2017, LECHE CELTA, S.L. atiende al inicio del turno el sábado a las 22.00 horas, concluyendo el domingo a las 06.00 horas.

[Interrogatorio de Dª. Rita en calidad de parte demandada]. Decimoctavo.- El 20 de septiembre de 2017, se celebró ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación, promovida el 6 de septiembre de 2017 por CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.) contra LECHE CELTA, S.L., COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L. y SINDICATO NACIONAL DE COMISIÓNS OBREIRAS DE GALICIA (CC.OO.), en materia de conflicto colectivo (modificación de jornada-horarios), concluyendo sin avenencia respecto a la empresa y el sindicato, y teniéndose por intentada sin efecto respecto del comité de empresa. [Folio 34 de las actuaciones] .



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda presentada por CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.), representada por el letrado Sr. Vázquez Díaz, contra LECHE CELTA, S.L., representada por el letrado Sr. López Canosa; SINDICATO NACIONAL DE COMISIÓNS OBREIRAS DE GALICIA (CC.OO.), representada por el letrado Sr.

Pérez Domínguez, y COMITÉ DE EMPRESA DE SU CENTRO DE TRABAJO EN MEIRA DE LECHE CELTA, S.L., que no compareció pese a constar su citación en legal forma, y, en consecuencia, declaro la nulidad del calendario laboral confeccionado por la empresa para el año 2017, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LECHE CELTA, S.L.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO UNO DE LUGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTIDÓS DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la nulidad del calendario laboral confeccionado por la empresa para el año 2017 recurre en suplicación la empresa demandada 'Leche Celta SL', denunciando en primer término y con amparo procesal en el art 193,a de la LRJS , reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, solicitando la nulidad de la sentencia por 'incongruencia extra petitum', y con ello en una infracción del art 218 de la LEC . Sostiene el recurrente que el fallo de la sentencia de instancia deriva directamente del razonamiento contenido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, en el que el juzgador de instancia alcanza la consecuencia jurídica en base a circunstancias fácticas y jurídicas que ni siquiera figuraban mencionadas en la demanda y que en consecuencia, no han sido objeto de prueba privándole con ello a la demandada a oponerse debidamente a la misma y de practicar pruebas necesarias para su impugnación, argumenta la recurrente que en la demanda se solicita la nulidad del calendario laboral, por cuanto que no hubo acuerdo entre la representación legal de los trabajadores y la empresa para elaborar el calendario laboral y que en el mes de mayo de 2017 la empresa unilateralmente comunicó un nuevo calendario laboral de distribución de la jornada, por lo que el único objeto del presente litigio es saber si el calendario es nulo porque la empresa no lo negoció y no cuando empieza el turno del domingo ni cuantos turnos de trabajo tiene un domingo, variando de esta manera el objeto del litigio.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

Centrando la infracción en la incongruencia alegada el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Y en el caso que nos ocupa, además de lo que expone la demandada recurrente, en el escrito de recurso, también se recoge en la demanda la solicitud de nulidad del calendario laboral no solo en base a que en el año 2017 no hubo acuerdo entre la representación de los trabajadores y la empresa, sino que también se hace referencia expresa al art 22 del Convenio Colectivo , de que un mismo trabajador no podrá ser obligado a trabajar mas de 25 domingos al año o de dos domingos consecutivos al mes, en este último caso limitado por tres meses al año. Y dicha mención del sindicato actuante respecto del hecho de que los trabajadores trabajen mas de 25 domingos al año, haciendo referencia expresa al art 22 del Convenio Colectivo , que a su juicio no se ha respetado, no excede en modo alguno de objeto del pleito, dado el contenido argumental del escrito rector y así ha sido analizado por la magistrada de instancia.

En consecuencia dicho motivo de nulidad ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el art 193,b de al LRJS solicita la demandada recurrente revisión de Hechos Probados, en concreto del hecho de prueba 12 a fin de que se le añada el tenor literal que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras); Y en el supuesto de autos, lo que pretende el recurrente.

Y en el caso que nos ocupa los documentos en los que se ampara el recurrente obrantes a la causa y que cita en el recurso, consistentes en los calendarios, además de que ya han sido analizados por la juzgadora de instancia, no acreditan por si solos el tenor literal que propone, y que, en todo caso, han de ser analizados a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.



TERCERO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente, si bien no cita expresamente, de su contenido se infiere que lo es del art 154,c de la LRJS , en relación con la falta de legitimación activa del sindicato demandante porque el centro de trabajo de la empresa en Meira (Lugo), cuenta con un comité de empresa y por tanto es dicho órgano representativo el único legitimado para impugnar una decisión de la empresa que supuestamente había vulnerado sus derechos de negociación.

Sostiene el recurrente que no se discute el derecho del sindicato demandante a ejercitar por la vía de conflicto colectivo las pretensiones que tenga por conveniente, además su condición de sindicato mas representativo, lo que se discute es que pueda reclamar derechos de negociación o informe previo que en ningún caso le pertenecen en relación a un calendario laboral.

La censura jurídica que se denuncia no se admite pues como a tal efecto se acredita de la resolución impugnada la CIG es el sindicato mas representativo, la mayoría del comité de empresa forma parte de la CIG y el art 154 de la LRJS señala que 'Estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos; a) los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, y al CIG actúa en un ámbito mayor que el del centro de trabajo de Meira de la empresa demandada (hecho notorio según la sentencia).



CUARTO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por interpretación errónea del art 34,6 del ET , en relación con el art 1561/1995 de 21 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo. Sostiene el recurrente, en primer término, en cuanto a la alegación en la demanda de que la empresa no negoció con el Comité el calendario laboral imponiéndole unilateralmente, que tal afirmación no se sostiene del relato fáctico, sino que además la elaboración del calendario laboral es una facultad que el art 34,6 del ET atribuye unilateralmente a la empresa, como expresión de su poder de dirección .

Así las cosas, para la solución de la cuestión litigiosa es necesario recordar los textos legales y convencionales a tener en cuenta para resolver la cuestión objeto de debate.

a) El artícu lo 34. 6 ET (RCL 2015, 1654) dispone: ' Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo '.

b) Conforme a la Dispos ición Adicional Tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre (RCL 1995, 2650) , relativo a la ' Competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada ', los mismos tendrán derecho a: ' a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 art. 34 ET '.

Respecto a tales preceptos la STS de 17 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4979) recuerda los criterios interpretativos de la Sala: '...de acuerdo con el art. 34.6 ET , la elaboración del 'calendario laboral' -que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983 (RCL 1983, 1620) : SSTS 18/09/00 rcud 4240/99 (RJ 2000, 8297 ) y 24/01/03 rco 175/01 - corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en 'los convenios colectivos o contratos de trabajo' [ art.

34.1. ET ], o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para 'la distribución irregular de la jornada a lo largo del año' [ art. 34.2. ET ] (así, STS 20/03/2007-rco 42/2007(RJ 2007, 4626) -). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial 'no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores' (en este sentido, la STS 16/06/05 -rco 118/04 (RJ 2005, 7323) '.

Siguiendo ahora tales criterios interpretativos y normativos, así como la propia STS de 17 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4979) , la anulación del calendario que efectúa la sentencia de instancia debe ser confirmada.

La DA Tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre (RCL 1995, 2650) no exige una negociación previa a la elaboración del calendario laboral y aunque así la exija el convenio, el deber de negociar no puede confundirse con la obligación de convenir ni con la de mantener de forma permanentemente una negociación infructuosa SSTS 09/02/10 -rco 112/09 -; 21/10/10 -rco 198/09 (RJ 2010, 7820 ) -; y 14/12/10 -rco 60/10 -). Lo único que impone la referida norma es que los representantes de los trabajadores sean 'consultados por el empresario' y que emitan 'informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral'; así pues, la consulta se estima realizada y que hubo un intercambio de pareceres que es lo que el convenio exige.

Lo que está ausente es el informe o su solicitud previo a la elaboración del calendario, informe que no puede identificarse con los documentos obrantes a la causa, que son solo reflejo de la consulta destinada a lograr el acuerdo y no cumplen la misión que la ley atribuye al informe.

Esta misión no es otra que permitir conocer la razonabilidad o arbitrariedad del calendario impuesto por la empresa que, conforme a convenio, debe ajustarse a criterios de reducción de gastos o que favorezcan las necesidades de la producción.

El anterior criterio ha sido reiterado por la STS de 18 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 6471), que es la que transcribe la magistrada de instancia en los siguientes términos: ' no es posible parigualar los contactos entre las partes posteriores al primer día de negociaciones finalizado sin acuerdo, y previos, en todo caso, a la emisión del calendario laboral por la empresa, con el referido informe de la disposición reglamentaria, apartado a), donde a la competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada de ser consultados por el empresario, se añade copulativamente o en plano de concurrencia, la de 'emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 del art 34 del ET ', informe que, evidentemente, no será necesario si ha mediado acuerdo en la consulta, es decir, si el empresario ha tenido en cuenta lo que en la misma haya podido manifestar tal representación y se ha logrado un consenso, pero que resulta ineludible si precisamente por no haber sido así, ha de decidir unilateralmente, en cuyo caso es preceptivo el previo informe mencionado, de modo que en tal tesitura, ha de cumplirse con dicha exigencia antes de la elaboración del calendario, lo que, según se ha expresado ya, no se da por acreditado en el presente caso, sin que, en fin, ello suponga que la negociación haya de mantenerse indefinidamente, no pudiéndose entender tampoco que basta con la garantía de la posible impugnación del calendario ante esta jurisdicción, por cuanto el informe constituye en todo caso un requisito o condición de cierre que da paso a esa elaboración unilateral'.

Y aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, la sentencia de instancia declara la nulidad del calendario, porque si bien la empresa negoció el calendario laboral con el comité de empresa, de hecho la existencia de la negociación no aparece como un hecho controvertido sino admitido expresamente por las partes; a tal hecho se refiere el la fundamentación jurídica de la resolución impugnada con datos de evidente valor fáctico cuando dice que las conversaciones y negociaciones duraron desde febrero a mayo de 2017, admitido por todas las partes pero la empresa no recabó el informe previo a la fijación del calendario laboral y si bien dicho informe puede prescindirse cuando la empresa asume al fijar el calendario la postura de la representación unitaria durante la negociación, el comité de empresa cuando requirió a la empresa a fin de que negociara el calendario laboral ajustado al convenio colectivo de aplicación, manifestó que los calendarios responden a las exigencias del comité de empresa, con lo que no está de acuerdo el sindicato accionante y no se emitió el informe con carácter previo al que se refiere el art 34 del ET .



QUINTO .- Expuesto lo anterior queda por dilucidar, partiendo de la falta de acuerdo entre las partes, si el calendario laboral era conforme con lo dispuesto en art 22 del Convenio Colectivo , en cuanto regula el trabajo en domingos y llegados este punto, denuncia el recurrente, reiterando nuevamente que tal hecho no puede ser objeto de litigo, por tratarse de un hecho nuevo, para lo que nos remitimos en cuanto a la desestimación del motivo de nulidad de la sentencia, a lo expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, al aparecer expresamente la invocación a dicho convenio en apoyo de la cuestión debatida en el escrito de demanda, que cada día de la semana tiene tres turnos de 8 horas, y en cada día de la semana cada turno acaba a las seis horas del día siguiente y eso es lo que ocurre también con los domingos o con los festivos, el turno del domingo se inicia a las 6 del domingo y concluye a las 6 del lunes.

Y para la solución de tal cuestión hay partir del art 22 del Convenio Colectivo de aplicación sobre el trabajo en domingo a cuyo tenor 'Por tratarse de industrias cuya materia prima precisa de una materia de elaboración inmediata el personal necesario para el trabajo en domingo puede quedar exceptuado del descanso, disfrutando en compensación de un día completo de descanso en otro día de la semana siguiente.

Un mismo trabajador no podrá ser obligado a trabajar más de 25 domingos al año, ni más de dos domingos consecutivos al mes, o a lo sumo y como máximo tres domingos consecutivos, en este último caso limitado tres meses al año'.

Y como a tal efecto se acredita del relato de hechos probados y en concreto del hecho décimo séptimo 'en el calendario laboral para el año 2017, que resultó efectivo a partir del 21 de mayo de 2017, la empresa demandada al fijar el turno de noche del sábado atiende al inicio del mismo a las 22.00 horas, concluyendo el domingo a las 6.00 horas', y teniendo en cuenta que el art 37 del ET , hace referencia, como descanso semanal al día completo, el domingo ha de entenderse como lo hace la magistrada de instancia que si el turno de trabajo del sábado por la noche de los trabajadores afectados por el conflicto comprende desde el sábado a las 22 horas al domingo a las 6 horas, estaría prestándose ya trabajo en domingo, debiendo considerarse ese los efectos del límite anual y mensual de domingos susceptibles de ser trabajados según el Convenio Colectivo, en contra de lo que sostiene la empresa demandada, que además considera que vulnera el objeto de litigio, y que como ya ha quedado expuesto y así se indica expresamente en el escrito de demanda que lo dispuesto en el convenio colectivo sobre los días de trabajo no se han respetado.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado por cuanto no se acreditan los requisitos formales, no haber recabado la empresa antes de fijar el calendario laboral, al no haber acuerdo entre la empresa y la representación unitaria, ni la conformidad del calendario al convenio colectivo, por lo que sin perjuicio de otras consideraciones en relación con las cuales se hace innecesario entrar dado el contenido del recurso, se impone la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa LECHE CELTA S.L.U contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Uno de Lugo de fecha 31 de octubre de 2018 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.