Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 848/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO-RMR
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005898
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000848 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001166 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Graciela
ABOGADO/A: PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
EN A CORUÑA, A DIECISÉIS DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000848/2019, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001166 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Graciela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.-Dª. Graciela , nacida el NUM000 -1966, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a personas dependientes a domicilio.- Segundo.-Previa tramitación del correspondiente expediente, se dictó por el INSS resolución (con fecha de 14.12.2015) en la que se reconocía a la demandante la prestación de incapacidad permanente en grado de total, con efectos económicos de 11.12.2015.- Tercero.- En la citada fecha la trabajadora presentaba el siguiente cuadro clínico residual: 'Síndrome fibromiálgico. Tendinopatía del manguito rotador izquierdo intervenida. Posible condromalacia rotuliana derecha. STC izdo moderado.

Lesión Hill-Sacha antigua hombro dcho'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Omalgia izquierda con balance articular y muscular conservado. Gonalgia derecha sin afectación funcional' (Dictamen propuesta del EVI emitido el día 27-11-2015).- Cuarto.- Por resolución del INSS de fecha de 30.09.2016 se resuelve declarar la extinción de la pensión que la demandante venía percibiendo alegando como causa de tal revisión 'mejoría del estado invalidante que dio lugar a la misma.'- Quinto.- En la citada fecha la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'TENDINOPATIA DEL MANGUITO ROTADOR IZQUIERDO INTERVENIDA EN 2014 Y NOVIEMBRE 2015. POSIBLE CONDROMALACIA ROTULIANA DERECHA.

SINDROME FIBROMIALGICO' (Dictamen propuesta del EVI de fecha 26.09.2016).Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Zurda. Hombro izquierdo con balance activo completo. Caderas y rodillas sin limitaciones funcionales' (Informe médico detallado de fecha 29.08.16).- Sexto.-A consecuencia del citado cuadro clínico la demandante padece las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: -Fatiga muy intensa.- - Artralgias: dolor intenso en huesos y articulaciones 3 -Rigidez articular en las 4 extremidades, sobre todo matutina. -Rigidez articular en las 4 extremidades, sobre todo matutina. - -Rigidez articular en las 4 extremidades, sobre todo matutina. - -Dolor intenso en toda la columna vertebral cérvico-dorsal-lumbar.- - Astenia: Debilidad, disminución de fuerza en general, disminución de apetito.- -Hormigueos en manos y pies y calambre nocturnos. - -Dificultad para subir escaleras. - Séptimo.- La base reguladora asciende a 464,92 euros mensuales.- Octavo.-Presentada reclamación previa por la demandante el 24.10.2016, la misma ha sido desestimada por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 03.11.2016'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la pretensión subsidiaria contenida en la demanda interpuesta por doña Graciela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) , declaro no ajustada a derecho la resolución con fecha de registro de salida de 30.09.2016 y, en consecuencia, declaro que la demandante sigue afecta de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, condenando a la demandada a que reanude el abono de prestaciones económicas previstas para tal situación en la cuantía y efectos que legalmente correspondan; desestimando el resto de pretensiones de la parte actora'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Dña.

Graciela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declara ' no ajustada a derecho la resolución con fecha de registro de salida de 30.09.2016 y, en consecuencia, declaro que la demandante sigue afecta de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, condenando a la demandada a que reanude el abono de prestaciones económicas prevista para tal situación en la cuantía y efectos que legalmente correspondan; desestimando el resto de las pretensiones de la parte actora.' Frente a dicho pronunciamiento se alza la Entidad Gestora condenada formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la recurrida y se desestime la demanda presentada de adverso con la libre absolución de la Entidad Gestora. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO .- La recurrente construye su recurso en un único motivo, con sustento en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en la indebida aplicación de los artículos 200.2 y 194.4 del TRLGSS, en relación con la DT 26 de la misma norma .

Señala que la parte actora ha experimentado una mejoría que hace compatible su situación con los requerimientos propios de su actividad habitual de auxiliar de ayuda de personas dependientes a la vista de que en el informe de valoración del EVI se concluye que hay mejoría clínica con ausencia de dolor y sin limitación funcional, lo que supone una mejoría evidente en el estado incapacitante de la actora que le permite ejercer su profesión habitual.

La parte actora se opone señalando que no existe error en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia.

Para resolver la cuestión que se nos plantea hemos de tener en consideración que estamos ante una revisión de grado por mejoría por lo que para solventar tal cuestión hemos de partir de lo dispuesto en el art.

200 LGSS , precepto que prevé que para su procedencia es preciso el cumplimiento de dos requisitos: a) que las dolencias primitivas hayan mejorado y b) que dicha mejora suponga un incremento de la capacidad laboral del sujeto, permitiéndole realizar actividades para las que antes estaba impedido.

Tales notas han de ponerse en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta de la misma norma en la que se establecen los grados de incapacidad permanente diferenciando entre: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Añadiendo en el punto 4, en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual que se entenderá como tal la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Además para determinar el grado hay que tener en cuenta el concepto de profesión habitual, y como ha declarado ya esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , seguidas de otras muchas en las que se mantiene este criterio, la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Partiendo de tales premisas es evidente que el recurso no prospera y así: a) En cuanto al primer requisito - mejoría- la lectura comparativa del hecho probado tercero (cuadro clínico de la actora en el momento en el que se le declara afecta de IPT), y del hecho quinto y sexto (cuadro clínico y limitaciones de la actora cuando se le revisa y retira la prestación de IPT) evidencia que la situación no se ha visto mejorada, sino incluso agravada. Y así hemos de tener en consideración que si bien la recurrente insiste exclusivamente en lo que informa el EVI, es evidente que la Juzgadora a quo no solo toma ese medio de prueba como sustento de su convicción, sino que se apoya en el informe del Dr. Alejandro , ratificado en el acto del juicio, y en el que dicho perito concluye ' tras la exploración de la paciente.... se constata el mantenimiento y empeoramiento de su cuadro patológico con respecto a la situación de la paciente en diciembre de 2015 y la comprobación por parte nuestra de que su estado de salud actual le impide realizar su actividad laboral '; conclusiones que la Magistrada a quo hace suyas a la vista de lo argumentado en la fundamentación jurídica de su sentencia.

b) En cuanto al segundo requisito- recuperación de la capacidad laboral de la actora- tampoco concurre, sin que a tal efecto pueda estarse a lo que dice el informe médico de síntesis, sino que hay que estar a lo reconocido como probado por la sentencia de instancia en cuyo hecho sexto se recogen, - como limitaciones orgánicas y funcionales de la actora,- las siguientes :' Fatiga muy intensa. Artralgias: dolor intenso en huesos y articulaciones. Rigidez articular en las 4 extremidades, sobre todo matutina. Dolor intenso en toda la columna cérvico-dorsal- lumbar. Astenia: debilidad, disminución de fuerza en general, disminución de apetito.

Hormigueos en manos y pies y calambres nocturnos. Dificultad para subir escaleras '.

Tales limitaciones, si bien no le impiden el ejercicio de profesiones livianas o sedentarias, sí le impiden afrontar, con un mínimo de diligencia y profesionalidad, las tareas propias de su profesión habitual de auxiliar de ayuda a personas dependientes a domicilio, por lo que procede confirmar el grado establecido en la sentencia de instancia manteniendo a la actora en situación de IPT ya que no ha habido un incremento en la capacidad laboral de la actora.

Por todo lo dicho no podemos entender que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen por lo que procede su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto.

Y todo ello sin condena en costas al estar la Entidad Gestora incluida dentro de las excepciones previstas en el art. 235.1 LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, dictada en los autos 1166/2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , seguidos a instancia de DÑA. Graciela y contra la Entidad Gestora recurrente sobre REVISION DE GRADO DE INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.