Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 851/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001759
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000851 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000347/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 004
de VIGO
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Lázaro
ABOGADO/A: TAMAR HIDALGO GONZALEZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000851/2019, formalizado por el letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000347/2018, seguidos a instancia de D. Lázaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Lázaro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- O demandante, Don Lázaro con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1963, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de Capataz da Limpeza e Recollida do Lixo. A súa base reguladora acada a cantidade de 2.783,88 euros (expediente administrativo).-

SEGUNDO.- Con data 28/11/2016 o INSS ditou resolución pola que lle recoñeceu ó demandante a situación de incapacidade permanente total con base no seguinte cadro clínico residual: fascite plantar esquerda; tendinopatía aquílea esquerda secundaria; isquemia crónica grao II B MII; hiperuricemia (expediente administrativo).- TERCEIRO.- Con data 22 de decembro do 2017 o INSS ditou resolución pola que entedeu que o demandante non se achaba afectado de grao de limitación algún con base no seguinte cadro clínico residual: isquemia crónica grao IIB MII; hiperuricemia; fascite plantar.O traballador demandante presentou na data 07/02/2018 reclamación previacontra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).-

CUARTO.-Don Lázaro sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 22/12/2017, a seguinte doenza derivada de doenza común: isquemia crónica grao IIB MII; hiperuricemia; fascite plantar. O demandante é quen de realizar deambulación sen déficits; non presenta alteracións cutáneas nos membros inferiores; ten os pulsos conservados; o balance articular dos nocellos está conservado bilateralmente; non presenta alteracións vásculonervosas nin signos de alteración no apoio plantar; claudica intermintentemente con indicación de deambulacións (informe médico de revisión do grao da incapacidade permanente de data 19 de decembro do 2017 inserido no expediente administrativo).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO a demanda interposta por Don Lázaro contra o Instituto Nacional da Seguridade Social.

DECLARO que na data 22/12/2017 o demandante continuaba en situación de incapacidade permanente total.

CONDE NO ó INSS a estar e pasar polo contido desta resolución.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Lázaro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declara 'que na data 22/12/2017 o demandante continuaba en situación de incapacidade permanente total' y condena al INSS a estar y pasar por el contenido de dicha resolución.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la Entidad Gestora condenada formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la recurrida y se desestime la demanda presentada de adverso con la libre absolución de la Entidad Gestora. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO .- La recurrente construye su recurso en un único motivo, con sustento en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en la indebida aplicación de los artículos 200.2 y 194.4 del TRLGSS, en relación con la DT 26 de la misma norma .

Señala que la parte actora ha experimentado una mejoría que hace compatible su situación con los requerimientos propios de su actividad habitual de capataz en el servicio de limpieza y recogida de basura, la cual no exige requerimientos de deambulación continuada y permanencias en pie que si realizan los operarios bajo sus órdenes.

La parte actora se opone señalando que el recurso ha sido formulado de forma muy genérica lo que la causa indefensión y que en todo caso no existe error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

No se aprecia ningún requisito de inadmisibilidad que impida entrar a resolver en el fondo del recurso presentado, ex art. 200.1 de la LRJS , cumpliendo el recurso interpuesto los requisitos contemplados en los art.

193 y 196 LRJS por lo que no hay motivo para ser 'desestimado de plano' como pretende la parte impugnante.

Dicho lo anterior, hemos de tener en consideración que estamos ante una revisión de grado por mejoría por lo que para solventar tal cuestión hemos de partir de lo dispuesto en el art. 200 LGSS , precepto que prevé que para su procedencia es preciso el cumplimiento de dos requisitos: a) que las dolencias primitivas hayan mejorado y b) que dicha mejora suponga un incremento de la capacidad laboral del sujeto, permitiéndole realizar actividades para las que antes estaba impedido.

Tales notas han de ponerse en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta de la misma norma en la que se establecen los grados de incapacidad permanente diferenciando entre: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Añadiendo en el punto 4, en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual que se entenderá como tal la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Además para determinar el grado hay que tener en cuenta el concepto de profesión habitual, y como ha declarado ya esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , seguidas de otras muchas en las que se mantiene este criterio, la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

En este sentido también se ha pronunciado el TS, entre otras en sentencia de 26 de octubre de 2016, rec 898/2016 que explica: 'Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).' Partiendo de tales premisas es evidente que el recurso no prospera y así: a) En cuanto al primer requisito -mejoría- la lectura comparativa del hecho probado segundo (cuadro clínico del actor en el momento en el que se le declara afecto de IPT), y de los hechos probados tercero y cuarto (cuadro clínico del actor cuando se le revisa y retira la prestación de IPT) evidencia que la situación es la misma, ya que no solo se recogen las mismas dolencias, sino que las limitaciones tampoco se han visto modificadas de forma sustancial. Y ello porque la sentencia de instancia desarrolla en su fundamentación jurídica que en el informe médico de síntesis de 16 de noviembre de 2016 se recoge que el actora claudica intermitentemente en el miembro inferior izquierdo y que en la fecha de revisión sigue claudicando intermitentemente, añadiendo que la única variación que se concreta es muy sutil ya que antes claudicaba en perímetros de marcha superior a 100 metros, y al parecer, ahora la claudicación no se concreta en los informes evaluadores, recogiéndose además por el Juzgador que en el expediente administrativo constan informes médicos que evidencian mala evolución y mala respuesta al tratamiento.

b) En cuanto al segundo requisito -recuperación de la capacidad laboral del actor- tampoco concurre, sin que a tal efecto pueda estarse a lo que dice el informe médico de síntesis, sino que hay que estar a lo reconocido como probado por la sentencia de instancia en donde se concluye que no existe variación sustancial (solo sutil) de su estado invalidante, por lo que si en el año 2016 estaba incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual en el año 2017 la conclusión tiene que ser la misma. Y ello porque si no ha habido variación en las limitaciones no podemos apreciar que haya habido un incremento en la capacidad laboral del actor.

Por todo lo dicho no podemos entender que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen por lo que procede su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto.

Y todo ello sin condena en costas al estar la Entidad Gestora incluida dentro de las excepciones previstas en el art. 235.1 LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho, dictada en los autos 347/2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , seguidos a instancia de D. Lázaro y contra la Entidad Gestora recurrente sobre REVISIÓN DE GRADO DE INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.