Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:32054 44 4 2016 0002738

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000852 /2017-SBR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000676 /2016

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Nazario

ABOGADO/A:BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000852/2017, formalizado por el/la D/Dª LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 612/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000676/2016, seguidos a instancia de Nazario frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nazario presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 612/2016, de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- FIL actor D. Nazario solicitó subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, que le fue reconocido por resolución de fecha 24 de abril de 2013 del Servicio Público de Empleo Estatal por el periodo de 12 de abril de 2013 al 15 de mayo de 2016.

2.- El actor figura de alta en la Seguridad Social 30 años, 2 meses y 22 días.

3.- Formulada reclamación previa en fecha 9 de agosto de 2016, fue desestimada por resolución de 30 de agosto de 2016, presentando demanda el actor en el Decanato el 13 de octubre de 2016.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Nazario contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPEE), debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, en cuantía y efectos reglamentarios desde el 15 de mayo de 2016 hasta que pase a la edad en que pueda acceder a la jubilación, condenando al Organismo demandados a que le abone el mismo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/02/2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12/07/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por el actor contra el Servicio público de empleo estatal (SPEE) y declaró el derecho del actor a percibir el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años en cuantía, efectos reglamentarios desde el 15 de mayo de 2016 hasta que pase a la edad en que pueda acceder a la pensión de jubilación, condenando al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación la letrada del servicio público de empleo estatal, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario. La parte impugnante del recurso señala que la alegación efectuada por el SPEE relativa a que el contenido de la disposición final 12 de la ley 27/2011 aunque fue derogada por el RDley 8/2015 (disposición derogatoria final 12) aparece recogida en la disposición transitoria 4º del RDL8/2015 , se trata de una cuestión nueva, efectuada en el recurso de suplicación que ocasiona una clara y evidente indefensión al actor.

Según reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita.

Por lo tanto, como señala la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017 , 'ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: '...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892); art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 (RJ 2009, 1594) -rcud 2748/07 -; 18/06/12 (RJ 2012, 8731) -rco 221/10 -; y 06/02/14 (RJ 2014, 944) -rco 261/11 -)'.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de « cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17.12.1991 (RJ 1991, 9077) rec. 456/1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 de septiembre de 2001 pero por el contrario, sí pueden ser alegadas aquellas cuestiones que por ser de orden público, pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal sin necesidad de alegación por ninguna de las partes...'.

Pues bien la sala entiende que no hay cuestión nueva, sino una alegación jurídica efectuada por la recurrente a la vista de los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia ,que aplica la disposición derogatoria única del RD 8/2015 que deroga la disposición derogatoria 12.2 de la Ley 27/2011 , estimando la recurrente que aunque la citada disposición final 12.2 de la ley 27/2012 haya sido derogada por el RD 8/2015 , estima que el contenido de dicha disposición queda reflejado en la disposición transitoria cuarta punto 4 de dicho RD8/2015 ;

SEGUNDO.-La recurrente en el único motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 274.4 de la LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre en relación con la disposición transitoria cuarta del mismo texto legal en el punto 5ª) que establece que se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación , vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011 a las pensiones que se causen antes del 01/01/2019 a las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes del 1 de abril de 2013. .

Que el artículo 274.4 de la LGSS aprobada por RD8/2015 de 30 de octubre establece que:' el subsidio ese extenderá como máximo, hasta que el trabajador alcance la edad que le permita acceder a la pensión contributiva de jubilación, en cualquiera de sus modalidades.'

La Disposición transitoria cuarta punto 5 de RD legislativo 7/2015 que aprueba el TRLGSS establece que se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, entre otros en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

Y la Disposición final duodécima. Que regula la entrada en vigor. Establece que: 1. La presente Ley entrará en vigor el día 1 de enero de 2013 salvo: a) Las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera, séptima, decimocuarta, decimoquinta, decimosexta, decimoséptima, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima quinta, trigésima, trigésima primera, trigésima segunda, trigésima tercera, segunda y cuadragésima quinta, así como las disposiciones finales segunda, tercera, quinta, sexta y apartados uno, dos, tres, cuatro y cinco de la disposición final séptima, que entrarán en vigor en la fecha de publicación de la Ley en el «Boletín Oficial del

Estado».

b) Las disposiciones adicionales decimoctava y cuadragésima, que entrarán en vigor el 1 de enero de 2012

c) El apartado Tres del artículo 3, que entrará en vigor el 1 de enero de 2014.

2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterior.

Que para la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en el inalterado relato de hechos probados y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes : el actor Nazario solicito subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años que le fue reconocida por resolución de fecha 24 de abril de 2013, del SPEE por el periodo de 12 de abril de 2013 al 15 de mayo de 2016; el actor figura de alta en la seguridad social 30 años , 2 meses y 22 días. Y se extinguió su relación laboral antes de abril de 2013.

Pues bien al actor, por extinguir sur elación laboral antes del 01/04/2013 se le reconoció subsidio por desempleo para mayores de 52 años con fecha final de 15705/2016 , al poder jubilarse a los 61 años, acreditando solo 30 años cotizados, aplicando la disposición final 12-2 de la ley 27/2011 ;

Pues bien la sentencia recurrida estima la demanda y entiende que el actor tiene derecho a seguir percibiendo el subsidio por desempleo rebasado el la fecha final de 15/5%2016 , en base la citada disposición final 12-2 de la Ley 27/2011 ha sido derogada por la disposición derogatoria única del real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de la seguridad social, y a que conforme a lo dispuesto en el artículo 207 del TRLGSS para poder jubilarse con 61 años se requiere tener cotizados 31 año.

Pero lo cierto es que la disposición final 12 de la citada ley 27/2011 si bien ha sido derogada por el Real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, el contenido de dicha disposición queda reflejado en la disposición transitoria cuarta punto 5 de dicho RDL8/2015 , según hemos transcrito anteriormente; por lo que la fecha final del subsidio ha de ser el 15/05/2016 al ser esta la primera edad en que pueda jubilarse el actor.

Por consiguiente y al no haberlo estimado así el juzgador de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada del servicio público de empleo estatal contra la sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciséis dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Orense en los autos nº 676/2016 seguidos a instancias del actor Dº Nazario contra el Servicio público de empleo estatal, (SPEE) debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demanda interpuesta por el actor absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.