Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 855/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002503
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000855 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000615 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Nazario
ABOGADO/A: BENJAMIN MAYO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000855/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Benjamín Mayo
Martínez, en nombre y representación de Nazario , contra la sentencia número 671/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000615/2017, seguidos a instancia
de Nazario frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Nazario presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 671/2017, de fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- La parte demandante Nazario , nacido el NUM000 -54 afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos con una profesión habitual de fontanero Base reguladora 386,541 €. Desde el 13-3-07 está afiliado al régimen general con profesión habitual de conserje y base reguladora de 379,45 €./ Segundo .- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo reconocido una incapacidad permanente total en fecha 1-8-94 objetivando como lesiones hernia discal, RMN prolapso a nivel del disco L5-S1 impronta sobre el saco tecal borrándose la raíz S1 derecha. Interesada en su día pensión de incapacidad permanente en el régimen general para la profesión de recepcionista se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo desestimada por resolución de 8-6-17 por considerar que no había agravación. Interpuesta reclamación previa ni fue contestada. En fecha de 10-5-16 se dictó sentencia por el Juzgado de lo social nº 1 que desestimo la solicitud de incapacidad permanente total siendo confirmada por el TSJ Galicia de fecha 30-1-17 objetivando como lesiones de hernia discal cervical con compromiso foraminal izquierdo./ Tercero .- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: artrosis del eje axial.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Nazario contra INSS Y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nazario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art.193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero , y en concreto, se interesa la revisión del Hecho Probado en el sentido de suprimir la última frase, consistente en: 'Desde el 13-3-07 está afiliado al régimen general con profesión habitual de conserje y base reguladora de 379,45€' y su sustitución por otra del siguiente tenor: 'Desde el 13.03.07 está afiliado al Régimen General, prestando sus servicios para la empresa Geriatros, con la categoría profesional de Recepcionista/Auxiliar de Mantenimiento y base reguladora de 379,45 €.

Las funciones que desempeña consisten en las propias de recepcionista (recogida y distribución de la correspondencia, orientación al público, vigilancia de los puntos de acceso a tareas de portería, cubrir los partes de entrada y salida de los residentes, archivar las peticiones de salida o atraso en la entrada de residentes, ayudar en el traslado de equipaje hasta y desde las habitaciones, tener a su cargo del traslado de los residentes, tanto dentro de la institución como en los servicios de ambulancias, autobuses, etc.) y como auxiliar de mantenimiento, entre otras, hacerse cargo de los partes de avería, sencillos de reparación de pintura, cortar el césped, reparaciones de azulejos, grifería, bombillas y enchufes, pomos, etc., subir en un carro pedidos de pañales desde recepción al almacén' Tal adición se basa en el Certificado de la empresa Geriatros, para la que presta servicios el actor, incorporado como documento n° 12 del ramo de prueba (folios 65 y 66).

Tal pretensión se rechaza. El documento indiciado para revisar, consiste en documento de parte que no goza de las garantías necesarias, para que pueda accederse a la revisión, y además ha sido valorado por la juzgadora de instancia, en unión de los restantes incorporados en autos. Resultando por otra parte innecesario la constatación de las actividades desarrolladas por el demandante, que no han sido cuestionadas.

2º/ se solicita la revisión del hecho probado tercero y su sustitución por otro del siguiente tenor literal: 'Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: Hernia discal foraminal izquierda extruida en C6-C7, con severo compromiso foraminal y compresión de la raíz C7 izquierda Hernia discal (protrusión) subarticular/central izquierda en C5-C6, contactando con la raíz C6 izquierda Cambios degenerativos osteocondróticos intervertebrales en segmentos cervicales inferiores (de predominio en C6-C7 y en menor medida en C5-C6, con pérdida de altura y señal discal, así como uncoartrosis y osteofitos multidireccionales) Informado de la posibilidad de intervención quirúrgica: disectomía C5-C6 y C6-C7, la misma es rechazada ante los riesgos y posibles complicaciones.

Rotura de espesor parcial de las fibras anteriores del tendón del supraespinoso del hombro izquierdo Hipertrofia prostática Antecedentes de hernia discal L5-S1 Diabetes tipo II HTA' Se ampara en: en lo relativo a la existencia de hernia discal C6-C7, C5-C6 y los cambios degenerativos osteocondróticos intervertebrales en esos segmentos y el rechazo a la intervención quirúrgica, en el Informe del Servicio de Neurocirugía del CHOU de fecha 01.03.17 obrante al (folio 55).

La existencia de afectación neurógena crónica en territorio radicular C6-C7 izq y más evidente a nivel del miotoma C7 se ampara en la EMG realizada en el CHUO - Servicio de Neurofisiolegía clínica (folio 56 y 57).

La rotura parcial del tendón del supraespinoso y pinzamiento subacromial se ampara en el Informe de Radiología del CHUO de fecha 2-3-17 (folio 54).

La hipertrofia prostática se ampara en el Informe de Radiología del CHUO de fecha 16-12-16 (folio 58).

La diabetes melitus tipo 2 y la HTA en los antecedentes del Informe Médico del Servicio de Neurocirugía del CHUO (folio 55).

En cuanto a los antecedentes de Hernia discal L5-S1 en el Hecho Probado Segundo pues dicha lesión determinó el reconocimiento de IPT del Reta en su día (ver folio 44).

Informe del Médico evaluador del EVI de fecha 24.04.17 (folios 37, 38 y 39). Informe del especialista en traumatología Dr. Amadeo acompañado como documento n° 14 (folios 68 a 76).

La pretensión se acepta en el sentido de consignar las dolencias diagnosticadas de forma objetiva en los dictámenes especializados de la sanidad pública de los folios 54,55, 58, cuya fuerza probatoria deriva de su rigor científico e imparcialidad respecto de los intereses litigiosos ( TSJ Galicia ss. 21-10-2005 , 3-11-2006 ), sin perjuicio de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye al juez de instancia en materia de valoración probatoria y en cuyo ejercicio configuró el hecho impugnado de acuerdo con el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI).



SEGUNDO .- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 194.4, de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta el demandante, son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de recepcionista.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96 ; y STS 15/12/98 , Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 , Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587 , y 29/01/93 , Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 , Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 , Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421 , y 9/04/92 , Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 , Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios del quehacer profesional locutorio, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión del demandante, pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha, 12/12/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3, de Ourense , en autos 615/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.