Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 872/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001841 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000872 /2019 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000457 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Anselmo
ABOGADO/A: PILAR PEREZ GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000872 /2019, formalizado por el/la D/Dª LETRADA DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL,, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000457 /2018,
seguidos a instancia de Anselmo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Anselmo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante Anselmo , nacido el NUM000 -56 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrada en el régimen general; profesión habitual de conductor-repartidor; base reguladora 1.147,12€.

SEGUNDO.- El demandante en fecha 18-10-12 fue declarado en situación de incapacidad permanente total cualificada por espondiloartrosis lumbar, hernia discal L5-s1, protusiones discales L3-L4 y L4-L5 con afectación radicular. Se solicitó la revisión de grado que fue desestimada el día 10-4-18. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 22-5-18 que, confirmó la impugnada. En fecha de 26-4-16 por el Juzgado de lo social nº 1 se concedió al demandante la incapacidad permanente absoluta que fue revocada por el TSJ Galicia de fecha30-1-17 y se da pro reproducida al constar en autos.

TERCERO.- El demandante presenta las siguientes lesiones: Trastorno depresivo grave y cronificado con ideación autolítica y de curso continuo, severo trastorno por dolor persistente asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica (patología traumatológicas), alteración cognitiva múltiples funciones secundaria a efectos secundarios yatrógenos, hernia discal L5-S1 derecha, lumbociatalgia derecha, estenosis de canal y agujeros de conjunción L4-L5, artrosis facetaria, denervación crónica en L5 y S1, protusión global discal L3-L4, rectificación lordosis fisiológica con tendencia a cifosis en C4-C6 y cambios degenerativos C4-C5 y C5-C6, estenosis degenerativa de forámenes bilateral C3- C4 moderada, tendinosis del manguito rotador e hombro derecho y leve tenosinovitis del tendón de la porción alrga del bíceps, rotura del labrum anterior, tendinopatía crónica del tendón supraespinoso del hombro izquierdo con pequeños focos de rotura de espesor parcial que afectan a ambas suèrficies de inserción, engrosamiento difuso del tendón infraespinoso con rotura de espesor parcial, significativo engrosamiento capsulo-labral con imagen sugestiva de rotura de al menos el cuadrante antero-inferior y probablemente del cuadrante antero-superior, radiculopatía crónica en C6 leve y C8 levemoderada, y L4 moderada

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por Anselmo contra el INSS y TGSS, debo declarar y declaro que el actor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente absoluta y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 100% de la base reguladora de 1.147,12€ más las mejoras y revalorizaciones pertinentes desde la última declaración de invalidez con efectos económicos de 11-4-18.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Anselmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declara al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

Frente a dicho pronunciamiento las Entidades Gestoras formulan recurso de suplicación en el que solicitan que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la recurrida y se desestime la demanda presentada por la actora. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita la desestimación del recurso interpuesto, con imposición a las recurrentes de la condena en costas.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: espondilodiscartrosis del eje axial, síndrome ansioso-depresivo adaptativo' Apoya la redacción en la prueba documental unida a los folios 19 y 24 a 26 de los autos en donde se encuentra el informe médico detallado y dictamen propuesta del EVI de febrero de 2018.

Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya el Juzgador de instancia para fundamentar su convicción.

Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión , con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por 'peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP' , construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial' (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. , etc.). Sin embargo no es este el caso de autos ya que el cuadro clínico residual que considera como probado no solo se deduce del informe médico del perito privado sino de informes médicos y pruebas objetivas y diagnósticas practicadas por servicios de la sanidad pública y privada.

Y así respecto a las dolencias osteoarticulares la Entidad Gestora incluso omite dolencias que fueron recogidas en la STSJ de Galicia de 30 de enero de 2017 - hecho probado segundo cuyo contenido se da íntegramente por reproducido- y de las que no consta que el actor hubiese mejorado. Y en cuanto a la dolencias psiquiátricas figuran en autos informes del servicio médico de psiquiatría del CHOU.

Por ello ha de primar el relato fáctico realizado por la Juzgadora de instancia quien en el ejercicio de la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica ha preferido dar mayor credibilidad al informe pericial privado, así como a los informes de la medicina pública y privada que al dictamen del EVI.

Por lo tanto no procede la modificación fáctica pretendida por lo que el hecho probado tercero permanece inalterado.



TERCERO .- En su último motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente señala que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en la interpretación errónea y no aplicación del art. 194.5 en relación con la DT 26 de la TRLGSS de 30 de octubre de 2015, en relación con el art. 200.2 del mismo cuerpo legal .

Considera la recurrente que las dolencias psiquiátricas del actor no le producen un deterioro de la capacidad intelectual y volitiva que supongan su encuadramiento en la situación de IPA.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre - y en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación. se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 ( actual art. 200) no se alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado incapacitante profesional ', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar. Efectivamente en el caso de autos concurre el primer requisito enunciado, tal como se desprende de la lectura comparada del hecho probado segundo -cuadro clínico residual existente se le declara afecto de IPT en 2012 - y del hecho probado tercero - cuadro clínico existente en el año 2018 cuando pretende la declaración de IPA; tal lectura evidencia la agravación de las patologías osteomusculares existentes y la aparición de nuevas dolencias a nivel psiquiátrico.

Y en cuanto al segundo requisito - que la situación suponga una IPA - hemos de remitirnos al art.

194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, hemos de concluir que la situación del actor , como antes indicamos, si le hacen tributario de una IPA ya que la sentencia en sede fáctica recoge unas dolencias psiquiátricas importantes al establecer que el actor presenta un 'trastorno depresivo grave y cronificado con ideación autolítica y de curso continuo '; y además añade que presenta un 'severo trastorno por dolor persistente asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica (patología traumatológica) , alteración cognitiva múltiples funciones secundaria a efectos secundarios yatrógenos' . Tal relato fáctico ha de ponerse en consonancia con la argumentación que figura en sede jurídica que relata que ' las dolencias que padece el actor le provocan una gran minusvalía que le impiden realizar una actividad laboral con un mínimo de rendimiento pues el problema osteo-articular se ha ido agravando con el paso de los años y le provoca dolor siendo refractario al tratamiento tanto rehabilitador como de la Unidad de dolor, y dichas circunstancias le han provocado un trastorno depresivo que a pesar del tratamiento, en altas dosis, no mejora' En base a tal argumentación necesariamente hemos de pronunciarnos en el sentido de que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Y todo ello sin que prospere la petición de condena en costas peticionada por la impugnante al estar la Entidad Gestora incluida dentro de las excepciones previstas en el art. 235.1 LRJS , y sin que tampoco concurran las excepcionales circunstancias- mala fe, temeridad o propósito dilatorio- para la imposición de las medidas previstas en el art. 235.3 de la LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho, dictada en los autos 457/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense seguidos a instancia de D. Anselmo contra las Entidades Gestoras recurrentes sobre REVISION DE GRADO DE INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.