Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000257
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000875 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000257 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ezequiel
ABOGADO/A: JUAN JOSE OTERO LOURIDO
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000875/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 456/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000257/2017, seguidos a instancia de Ezequiel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ezequiel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 456/2017, de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Don Ezequiel , nacido el NUM000 /61, con DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y de profesión habitual Conductor - repartidor, fue declarado por resolución del INSS de fecha 01/12/15, en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, por padecer: «cardiopatía isquémica. Enfermedad coronaria de TCI y 1 vaso. By-pass doble en noviembre 2014. Cirrosis hepática Child A compensada. VHC indetectable tras terapia retro viral. Hernia en cicatriz de toracotomía. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: disnea de elevados esfuerzos (4º piso). Hernia en cicatriz de toracotomía. Cirrosis Child- Pugh A»./

SEGUNDO .- Tramitado el correspondiente expediente de revisión por mejoría, por resolución del INSS de 31/01/17, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 23/01/17, se declara extinguida su pensión de incapacidad permanente por mejoría de su estado invalidante. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 28/02/17 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 10/03/17, que confirma la decisión impugnada./

TERCERO .- La parte actora padece: cardiopatía isquémica. Enfermedad coronaria de TCI y 1 vaso. Cirugía en 02/14 (revascularización miocárdica con doble arteria mamaria esquelitizada, 2 injertos coronarios). Cirrosis hepática de etiología mixta. Cirugía de cataratas de ambos ojos (derecho en 01/2015 e izquierdo en 03/2015). Child A compensada. VHC indetectable tras terapia retroviral. Hernia en cicatriz de toracotomía. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: disnea de elevados esfuerzos (4º piso).

Hernia en cicatriz de toracotomía. Cirrosis Child-Pugh A./

CUARTO .- La base reguladora asciende a la suma de 1.059 euros/mes./

QUINTO .- El día 04/02/16 el actor comunicó al INSS el comienzo de una nueva actividad (Comercial) e integrado en el RETA en la misma empresa en la que desarrollaba las funciones de Conductor - repartidor, y que es propiedad de su esposa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por don Ezequiel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la parte demandante se halla en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y que la misma tiene derecho a percibir una pensión vitalicia mensual consistente en el cincuenta y cinco por ciento (55%) de la base reguladora, a cualificar con el incremento del veinte por ciento (20%) en tanto concurran los requisitos reglamentarios; y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por la presente declaración y al abono de la indicada prestación, que hará efectiva en los términos reglamentarios y con los incrementos y revalorizaciones que en Derecho procedan.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La sentencia de instancia estimó la demanda en la que se postulaba la declaración de Incapacidad Permanente Total, de la que la actora venía disfrutando, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social de A Coruña, de fecha 1/12/2015 y que le fue extinguida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en expediente de revisión de oficio de incapacidad, declarándose al demandante no afecto de Incapacidad Permanente total, procediendo a la baja en la prestación que venía percibiendo.



SEGUNDO .- Previamente a resolver sobre la cuestión jurídica planteada, debemos poner de manifiesto que, en cuanto a las eventuales rectificaciones de hecho, que se formulan al amparo de lo previsto en el art 197.1 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en el escrito de impugnación de recurso, hemos de manifestar en primer lugar, que reiteradamente tiene declarado esta Sala de lo Social, entre otras sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia núm. 1141/2013 de 21 febrero . JUR 2013124282 '...que no ha de tener éxito la pretensión de revisión fáctica contenida en el escrito de impugnación, habida cuenta de que la norma, antes citada, en que se apoya la entidad recurrida solo permite alegar motivos de inadmisibilidad, rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, sin que -literalmente entendida- la expresión 'rectificaciones de hecho' sea equivalente a revisión de los hechos probados, de manera que, si pretendía la revisión de los hechos probados, el artículo 17.5 de la Ley de la Jurisdicción Social atribuye legitimación a la parte para - en línea con la jurisprudencia expansiva de la legitimación para recurrir, en aras a la mejor satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva - anunciar e interponer recurso de suplicación, con los oportunos depósitos, consignaciones y aseguramientos, y, de no hacerlo así, le precluye la posibilidad de solicitar la revisión de los hechos probados y únicamente puede, en el escrito de impugnación, alegar rectificaciones de hecho, que, por su propia literalidad y por el contexto de las normas citadas, no son, propiamente, revisión de los hechos probados....' Y ello de conformidad con lo que recientemente ha resuelto por el TS, en la STS, Social sección 1 del 22 de julio de 2015 (ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES: TS:2015:3433) Recurso:130/2014 que dice: '......las siguientes conclusiones que, si bien formuladas a propósito del recurso de suplicación, pueden trasladarse a la correspondiente situación procesal en la impugnación de recursos de casación, aunque siempre atendiendo a las características propias de éste último, tal y como ha precisado la STS Pleno 20 abril 2015 (rec. 354/2014 ): a) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso. c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. e) La impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.

'...En el art. 197.1 LRJS se permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar 'eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia'. La Ley de la Jurisdicción Social configura este novedoso remedio judicial complementario del recurso principal como un medio impugnatorio eventual -rectificaciones de hecho- o subsidiario -causas de oposición subsidiarias en la suplicación, motivos subsidiarios de fundamentación del fallo en la casación-.

Se trata de una más de las manifestaciones del principio estructural de eventualidad del proceso laboral que es correlativo al principio de concentración igualmente característico del proceso social, que obliga a las partes a concentrar la formulación de sus pretensiones de condena o de absolución y debe llevar también a permitir que esa alegación concentrada pueda hacerse también con carácter eventual o subsidiario, de modo que sean resueltas de forma también concentrada en la sentencia todas las cuestiones que condicionan la resolución definitiva del asunto, y así evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz.

La impugnación eventual tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia. El Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a 'los resultados irregulares o paradójicos de la estimación de recurso dejando en peor situación a la parte ( SSTC 200/1987 91/2010 , 186/2002 , 227/2002 , 218/2003 ). En concreto, la STC 4/2006 estima que la parte de un litigio laboral beneficiada por el pronunciamiento recaído en la instancia, puede hacer valer un hecho trascendente para sustentar la decisión dictada y sin el cual esta podría revocarse, pero que a la parte recurrente debería ofrecérsele en la ley de procedimiento laboral a su vez 'un trámite de audiencia en el que tenga oportunidad de alegar sobre la cuestión fáctica objeto de controversia'.



TERCERO .- Los motivos de eventual rectificación de hechos probados, que se señalan en el escrito de recurso, y que se dan aquí por reproducidos, van encaminados a obtener, una nueva valoración de la prueba, de forma que se hagan constar limitaciones y capacidades funcionales del demandante, con un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que, como ya señalamos en autos Rec- num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, tal y como se exige para la constatación de los hechos probados, la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. Por otra parte, la modificación propuesta presenta un claro Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ). Criterio que con mayor razón resulta de aplicación, en supuestos como el autos, relativo a las eventuales rectificaciones de hechos, formuladas en escrito de impugnación. Por todo ello no procede haber lugar a las eventuales rectificaciones de hechos solicitadas en impugnación de recurso.



CUARTO .- El demandante fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por padecer: «cardiopatía isquémica. Enfermedad coronaria de TCI y 1 vaso. By-pass doble en noviembre 2014. Cirrosis hepática Child A compensada. VHC indetectable tras terapia retro viral. Hernia en cicatriz de toracotomía. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: disnea de elevados esfuerzos (4º piso). Hernia en cicatriz de toracotomía. Cirrosis Child-Pugh A».

En fecha 31012017 la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo, por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la misma, declarando a la actora no afecta en ninguno de los grados previstos en el artículo 194 del Real Decreto que aprueba el TRLGSS. La actora presentaba en dicha fecha el siguiente cuadro clínico residual: cardiopatía isquémica. Enfermedad coronaria de TCI y 1 vaso. Cirugía en 02/14 (revascularización miocárdica con doble arteria mamaria esquelitizada, 2 injertos coronarios). Cirrosis hepática de etiología mixta. Cirugía de cataratas de ambos ojos (derecho en 01/2015 e izquierdo en 03/2015). Child A compensada. VHC indetectable tras terapia retroviral. Hernia en cicatriz de toracotomía. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: disnea de elevados esfuerzos (4º piso). Hernia en cicatriz de toracotomía.

Cirrosis Child-Pugh A.

Como hemos resuelto por esta misma Sala en supuestos similares al de autos, entre otros Rec.5086/09, en materia de revisión de invalidez, de conformidad con la reiterada postura jurisprudencial de los distintos Tribunales Superiores de Justicia (Andalucía,20-4-92; Baleares, 29-l0-92; Castilla- León, 30/l0/92 entre otros), el artículo 145 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 no se refería a revisión de lesiones, como tampoco lo hace el artículo 143 de la actual, sino de declaraciones de incapacidad (ahora se refiere al estado invalidante), por lo que la agravación a que alude dicho precepto ha de referirse a lo situación de invalidez apreciada en su conjunto y la incapacidad que tales lesiones originen, sin que sea suficiente la simple agravación de las lesiones originarias, si las mismos no suponen agravación de la incapacidad, y por el contrario, aun no agravándose las lesiones, si estas incapacitan al trabajador en mayor grado, si cabe la revisión. Circunstancias que extensibles a la revisión por mejoría aplicada de oficio, como es el supuesto de autos.

Comprobadas las dolencias del demandante, que dieron lugar a la declaración de invalidez inicial, con las que padecía en el momento en que la entidad gestora procede a darle de baja en la situación por mejoría, obtenemos que no se acredita una mejoría constatable de las mismas por lo que, si en su momento fueron originarias de una invalidez permanente total, siguen siéndolo y ello por cuanto de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009 , para que el grado de Incapacidad Permanente total pueda ser dejado sin efecto, se exige lo constatación de la «mejoría» que justifique tal declaración, y lo misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva a cabo a revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/l0/05 (RJ 2005, 10106) -rcud 3383/04 , sino -sobre todo- que esto variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en Invalidez Permanente en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hoy cauce legal para modificar lo calificación en su día efectuada STS 22/07/96 RJ 996, 6383) -rcud 4088/95 . Lo que estimamos no concurre en el supuesto de autos.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social sostiene que la mejoría consiste en que en el informe de síntesis actual porque presenta un FEVI del 55 %; y clase funcional I NYHA, señalando que no existe limitación para la actividad física ordinaria.

Sin embargo la resolvió la juzgadora de instancia que las limitaciones que presenta el actor según el informe aportado, se adecúan a la exploración realizada, constatándose en la misma, que su estado permanece igual, porque presenta un FEVI del 55%. y una clase funcional I NYHA, con una discapacidad para trabajos de muy alta intensidad o exigencia en la carga física, que estarán presentes en sus labores de Conductor - repartidor. Lo que significa la valoración otorgada por la juzgadora de instancia, conforme a las pruebas practicadas, y las conclusiones obtenidas, en contradicción con lo reseñado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 02/11/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Ferrol , en autos 257/2017 confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.