Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002035
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000875 /2019 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000504 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Ascension
ABOGADO/A: JOSE RAMON DE DIOS DE DIOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000875/2019, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
504/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000504/2018, seguidos a instancia de Ascension frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ascension presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 504/2018, de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- La parte demandante Ascension nacida el NUM000 -67, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrada en el régimen general, con una profesión habitual de empleada de hogar con una base reguladora de 487,41€.

Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de 12-4-18. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada 31-5-18.

Tercero.- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: Persiste rectificación de la lordosis fisiológica cevical con tendencia a la inversión en el segmento C4-C7, cambios degenerativos espondilodiscales difusos de predominio en los espacios intesomáticos C5-C6 y C6-C7 con aumento respecto del estudio previo siendo en el espacio interdiscal C6-C7 Modic tipo II-III y persistiendo en el resto de espacios los cambios Modic tipo II, persiste protusión discoosteofitaria en C5-C6 posterior difusa que impronta la cara anterior de la médula con hernia focal póstero-lateral y parcialmente foraminal derecha sobreañadida significativamente extruida hacia el receso póstero-lateral derecho con contacto con la raíz correspondiente y hallazgos que condicionan significativa estenosis foraminal ipsilateral, persiste protusión discoosteofitaria en C6-C7 contacta con la cara anterior medular y junto con cambios degenerativos de los elementos posteriores en C6-C7 ocasionan estenosis foraminal bilateral moderada en dicho nivel, disminución del diámetro ántero- posterior del canal raquídeo cervical en los niveles C5-C6 y C6-C7 de claro predominio en el nivel C6-C7, a nivel del espacio intersomático C3-C4 se identifica un mayor grado de la protusión discoosteofitaria foraminal izquierda y hallazgos que condicionan estenosis foraminal ipsilateral leve/moderada, cambios degenerativos en L3-L4, L4-L5 y L5-S1, abombamiento discal L3-L4 difuso presenta una pequeña rotura del anillo fibroso en la región póstero-medial, abombamiento discal L4-L5 difuso y ligeramente más acusado del disco L4- L5 con pequeña rotura de su anillo fibroso en la región póstero-medial, hernia discal L5-S1 de situación póstero-medial y póstero lateral izquierda, extruída y migrada en dirección caudal y compromete a la raíz S1 izquierda en el receso lateral, estenosis degenerativa de ambos forámenes en L5-S1 moderada, quistes periradiculares a nivel S2 de 13 mm de diámetro cada cada uno, cervicoartrosis con degeneración discal, signos degenerativos columna dorsal, espondiloartrosis lumbar con degeneración discal a varios niveles, cambios degenerativos rodillas y caderas, signos de pellizcamiento fémoro acetabular bilateral tipo Pincer más acusado el lado izquierdo, insuficiencia vértebro-vascular, arritmia supraventricular sintomática en paciente con disfunción sinusal incipiente y mala tolerancia al tratamiento farmacológico, Fibrilación auricular paroxística sometida a aislamiento de venas pulmonares.

Cuarto.- La demandante está de baja desde el 6-5-16.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por Ascension contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo declarar y declaro que la actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 487,41 Euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 10-4-18.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS), siendo impugnado de contrario por la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurre en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en su día presentada.

La parte demandante impugnó el recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte recurrente (INSS y TGSS), en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, para que se sustituyan las lesiones recogidas en el mismo por: ' FA paroxística FE 65%. Sin alteraciones cardíacas estructurales (ECO).

Espondiloartrosis raquis. Pequeña hernia discal L5S1 ' Se invoca, a tal efecto, la prueba documental a los folios 20 a 24 de autos, consistente en el informe médico de síntesis y el informe del EVI.

La parte impugnante se opone a tal revisión, por no concurrir los requisitos necesarios para que prospere.

No se admite la revisión pretendida, pues de los folios invocados y del motivo de revisión fáctica formulado, no se sigue la existencia de un error patente o manifiesto en la valoración de la prueba por la magistrada de instancia. En tal sentido, la misma motiva la valoración probatoria en el fundamento jurídico tercero, refiriendo que el hecho probado resulta de los informes, pruebas diagnósticas y de la pericial de especialista en traumatología y de especialista en cardiología que fueron ratificadas a presencia judicial.

Por ello, no se acoge la revisión interesada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.4 Real Decreto Legislativo 8/2015 , en la redacción dada por la DT 26ª. Se argumenta, en apretada síntesis, que la parte actora no estaría limitada para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. ' El art. 194 LGSS , en la redacción dada por la DT 26ª LGSS , señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida; y ello dado que las dolencias y limitaciones acreditadas determinan el reconocimiento de una incapacidad permanente total -tal y como se acordó en la instancia-, dado que la parte no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar, con eficacia y continuidad suficiente.

En tal sentido, según los hechos probados, la parte actora tiene la profesión de empleada de hogar -hecho probado primero-, y presenta las dolencias detalladas en el hecho probado tercero, que se reproducen en los antecedentes de hecho de la presente sentencia. En esencia, presenta dolencias a nivel de columna, consistentes en: lordosis fisiológica cervical; cambios degenerativos espondilodiscales; significativa estenosis foraminal; protusiones a distintos niveles con contacto con la cara anterior medular y cambios degenerativos, por ejemplo en el nivel C6C7; pequeña rotura del anillo fibroso en región póstero medial; hernia discal L5S1 extruída y migrada en dirección caudal y que compromete a la raíz S1 izquierda; cervicoartrosis con degeneración discal y signos degerativos de columna dorsal; espondiloartrosis lumbar con degeneración discal a varios niveles; cambios degenerativos en rodillas y caderas. También presenta insuficiencia vertebro vascular, arritmia supraventricular sintomática con disfunción sinusal incipiente y mala tolerancia al tratamiento, así como fibrilación auricular paroxística.

Y fruto de todo ello, cabe entender, como lo hizo la sentencia de instancia, que está limitada para coger pesos, para posturas forzadas de flexión, extensión o rotación, y en general para tareas que comporten esfuerzos físicos significativos, todo lo cual la limita para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar, pues tales tareas comportan exigencias físicas para las que se encuentra limitada. Por lo demás, la revisión fáctica que sirve también de sustento y fundamentación al recurso no ha sido estimada, como más arriba se indicó.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita- arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 14 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , dictada en los autos nº 504/2018 seguidos a instancia de Dª. Ascension . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.