Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003480
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000898 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Desiderio
ABOGADO/A: ANTONIO FERNANDEZ CHAO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000898/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Antonio
Fernández-Chao, en nombre y representación de Desiderio , contra la sentencia número 626/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000691/2016, seguidos
a instancia de Desiderio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA
INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Desiderio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 626/2017, de fecha veintidós de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Desiderio nació el NUM000 de 1957 y está afiliado a la Seguridad Social en el régimen de trabajadores autónomos, siendo su última ocupación la de mecánico de vehículos a motor./

SEGUNDO .- Mediante resolución del INSS con fecha de salida 13 de julio de 2 015 dicho organismo acuerda aprobar con fecha 10 de julio de 2015 la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual con una base reguladora de 2.089,17 euros, un porcentaje de pensión del 75%. Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen del EVI de 3 de julio de 2015 que recoge como cuadro clínico residual. 'FA paroxistica crónica. Hepatitis autoinmune a tratamiento corticoideo e inmunosupresor antigua. Cirugía de hernia umbilical el 18 de noviembre de 2014. Nueva recidiva actual' y como limitaciones 'dolor abdominal.

Hernia inguinal recidivada'.La resolución de incapacidad permanente total se dicta en el seno de un expediente de incapacidad permanente abierto después de un proceso de incapacidad temporal iniciado el 2 9 de enero de 2014, proponiendo el 2 de julio de 2015 el EVI la apertura de expediente de incapacidad permanente./

TERCERO .- Por resolución del INSS de 29 de abril de 2016 dicho organismo acuerda extinguir la prestación de incapacidad permanente por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma.

Se establece que el demandante por tal razón causaría baja en la pensión en fecha 30 de abril de 2016.

Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen del EVI de fecha 27 de abril de 2016 que recoge como cuadro clínico 'fibrilación auricular paroxistica crónica. Hepatitis autoinmune a tratamiento corticoideo e inmunodepresor antigua. Cirugía de hernia umbilical en 11/2014 y reintervención en 11/2015' y propone revisar la prestación de incapacidad permanente./

CUARTO .- Contra dicha resolución el demandante presentó reclamación administrativa que fue desestimada por resolución con fecha de salida 15 de junio de 2016./

QUINTO .- En la fecha del dictamen del EVI del año 2015 el demandante presentaba las dolencias que en el mismo se recogen y en la del informe del año 2016 las que se consignan en él. Además, en ambos momentos tenía una ceguera total en el ojo izquierdo por una lesión traumática en la infancia. El actor presentó una nueva recidiva de la hernia inguinal de la que fue diagnosticado el 20 de mayo de 2016 y nuevamente el 17 de abril de 2017. La hepatitis crónica que padece el demandante es de más de 25 años de evolución. Sele pauta al actor en marzo de 2014 inmunosupresión continua. La patología cardíaca la presenta desde al menos el año 2011.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Desiderio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'

TERCERO.- Por resolución del INSS de 29-4-2106 dicho organismo acuerda extinguir la prestación de incapacidad permanente por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma, pese a que el actor presentaba el siguiente cuadro clínico: 'Fibrilación articular paroxistica crónica. Flutter auricular tratado con ablación en dos ocasiones.

Hepatitis autoinmune a tratamiento a corticoideo e inmuno depresor antigua. Cirugía de hernia umbilical en 15-10-2011, 18-11-2014 y 24-11-2015, siendo ésta última intervención por recidiva hemiaria. Apnea obstructiva del sueño grave a tratamiento con CPAP; catarata traumática y leucoma en ojo izquierdo; artrosis en manos' Se basa en los folios 54,57,64,67 y 101.

La pretensión se rechaza. Los informes en cuestión fueron valorados y conocidos por el juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.

En cuanto al informe pericial de la parte actora, no resulta hábil a los efectos pretendidos, se trata de informe médico privado que ya han sido valorado en la instancia, por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial ante referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia.



SEGUNDO .- La parte demandante interesa también al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción de los artículos 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Y Decreto 3158/1996 de 26 de diciembre art 12 .

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la declaración de Incapacidad Permanente Total, de la que la actora venía disfrutando, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social de A Coruña, de fecha 13/07/2015 y que le fue extinguida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en expediente de revisión de oficio de incapacidad, declarándose a la demandante no afecta de Incapacidad Permanente total, procediendo a la baja en la prestación que venía percibiendo.



TERCERO .- La actora fue declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por padecer: 'FA paroxistica crónica. Hepatitis autoinmune a tratamiento corticoideo e inmunosupresor antigua. Cirugía de hernia umbilical el 18 de noviembre de 2014. Nueva recidiva actual' y como limitaciones 'dolor abdominal. Hernia inguinal recidivada'.

En fecha 29 de abril de 2016 de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo, por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la misma, declarando a la actora no afecta en ninguno de los grados previstos en el artículo 137 del Real Decreto que aprueba el TRLGSS. Se establece que el demandante por tal razón causaría baja en la pensión en fecha 30 de abril de 2016.

La actora presentaba en dicha fecha el siguiente cuadro clínico residual: 'fibrilación auricular paroxistica crónica. Hepatitis autoinmune a tratamiento corticoideo e inmunodepresor antigua. Cirugía de hernia umbilical en 11/2014 y reintervención en 11/2015' y propone revisar la prestación de incapacidad permanente.

- Como hemos resuelto por esta misma Sala en supuestos similares al de autos, entre otros Rec.5086/09, en materia de revisión de invalidez, de conformidad con la reiterada postura jurisprudencial de los distintos Tribunales Superiores de Justicia (Andalucía,20-4-92; Baleares, 29-l0-92; Castilla- León, 30/l0/92 entre otros), el artículo 145 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 no se refería a revisión de lesiones, como tampoco lo hace el artículo 143 de la actual, sino de declaraciones de incapacidad (ahora se refiere al estado invalidante), por lo que la agravación a que alude dicho precepto ha de referirse a lo situación de invalidez apreciada en su conjunto y la incapacidad que tales lesiones originen, sin que sea suficiente la simple agravación de las lesiones originarias, si las mismos no suponen agravación de la incapacidad, y por el contrario, aun no agravándose las lesiones, si estas incapacitan al trabajador en mayor grado, si cabe la revisión. Circunstancias que extensibles a la revisión por mejoría aplicada de oficio, como es el supuesto de autos.

Comprobadas las dolencias del demandante, que dieron lugar a la declaración de invalidez inicial, con las que padecía en el momento en que la entidad gestora procede a darle de baja en la situación por mejoría, obtenemos que no se acredita una mejoría constatable, es cierto que en el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total, el demandante presentaba una segunda recidiva de la hernia inguinal y estaba en lista de espera para intervención quirúrgica, no siendo previsible que la misma fuera a realizarse en el máximo legal de duración de la incapacidad temporal. Y que en el momento de la extinción de la prestación el actor había sido sometido a la consiguiente intervención y la reparación quirúrgica de la hernia abdominal era correcta, estaba asintomático, pero ello no es suficiente, para estimar que la mejoría pueda calificarse de constatable, en términos de incapacidad para el trabajo. Máxime con el escaso margen de tiempo entre una y otra.

Por tanto, la mejoría estimamos que no concurre, pues aunque la limitación derivada de la hernia abdominal hubiese disminuido en abril de 2016 en relación con la situación en julio de 2015, por la correspondiente intervención quirúrgica. No significa que quede constatada una capacidad para el trabajo, como expresamos. La cual no resulta acreditada a la vista del informe EVI.

A la vista de lo expuesto las conclusiones obtenidas por la Juzgadora de instancia, no resultan ajustadas a derecho, debiendo mantener que no existió mejoría en la fecha del hecho causante, y ello por cuanto de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009 , para que el grado de Incapacidad Permanente total pueda ser dejado sin efecto, se exige lo constatación de la «mejoría» que justifique tal declaración, y lo misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva a cabo a revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/l0/05 (RJ 2005, 10106) -rcud 3383/04 , sino -sobre todo- que esto variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en Invalidez Permanente en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hoy cauce legal para modificar lo calificación en su día efectuada STS 22/07/96 RJ 996, 6383) -rcud 4088/95 . Lo que estimamos no concurre en el supuesto de autos.

Y al no haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 22/11/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de A Coruña , en autos 691/16, y estimando la demanda, declaramos que la demandante se encuentra afecta de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia, con un porcentaje del 75% de su base reguladora, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y al INSS, a su abono, en cuantía forma y efectos económicos correspondientes Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.