Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 899/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004978
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000899 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000980 /2015
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña GESTIARRAIN SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO , Teodoro
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ALICIA LLAN LODOS , ANTONIO POUSA
MERENS
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000899 /2018, formalizado por GESTIARRAIN SL, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000980 /2015, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente
a INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GESTIARRAIN SL, Teodoro , siendo Magistrado- Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GESTIARRAIN SL, Teodoro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. D. Teodoro , trabajador de la empresa GESTIARAIIN, S.L., de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, dentro del grupo de cotización 1, que tiene concertadas las contingencias profesionales con MUTUA GALLEGA, inició un proceso de IT el 6 de noviembre de 2012.

SEGUNDO. El 5 de marzo de 2013 el ISM resolvió declarar la IT derivada de la contingencia de accidente de trabajo.

Desestimada la reclamación previa interpuesta por la Mutua frente a esta resolución, se interpuso demanda en el Juzgado y el 11 de abril de 2014 el Juzgado de lo Social n° 5 dictó sentencia desestimando la demanda de MUTUA GALLEGA y confirmando la contingencia. En dicho procedimiento fue parte la empresa hoy demandada. En el Fundamento de Derecho Tercero, último apartado se dice: 'Es por lo que se estima que no cabe la revisión de la resolución dictada por el INSS, al no poder ser considerada enfermedad común, la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal que inició el 6 de noviembre de 2012 y por tanto procede la desestimación de la demanda en este aspecto, con absolución a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas, en consideración a sus posibles responsabilidades en la cobertura de prestaciones, tanto Gestiarrain, S.L., respecto a la que no se acredita ningún tipo de incumplimiento...' .

El suplico de la demanda que dio origen a ese procedimiento era: '...que se dicte en su día sentencia por la que, con revocación de la resolución administrativa ahora impugnada, se estime íntegramente la presente demanda y se declare que el proceso de IT padecido por D. Teodoro el 6 de noviembre de 2012, deriva de enfermedad común, con las consecuencias legales inherentes a la declaración solicitada y condenando a los codemandados, en el ámbito de sus respectivas responsabilidades, al abono de las cantidades soportadas por esta entidad a raíz de la asistencia sanitaria y prestaciones de IT abonadas al trabajador'. En cuanto a la solicitud de abono de las prestaciones por el SERGAS e ISM que, parece, se cuantificaron en el acto del juicio, resuelve la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo, la imposibilidad de entrar en su examen por falta de agotamiento de la vía administrativa previa. El 14 de octubre de 2015 la Sala de lo Social del TSJ Galicia desestimó el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia.

TERCERO. El 6 de noviembre de 2014 el ISM resolvió declarar a D. Teodoro afecto de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.115,38 euros, declarando como responsable a MUTUA GALLEGA. Frente a esta resolución, interpuso el trabajador reclamación previa que fue estimada parcialmente en el sentido de modificar la base reguladora de la pensión que quedó establecida en 2.230,76 euros. También interpuso MUTUA GALLEGA reclamación administrativa frente a la resolución que acordó fijar como importe de la base reguladora 2.230,76 euros con el objeto que se declarase la responsabilidad empresarial por infracotización.

CUARTO. El 7 de julio de 2015 el INSS resolvió reconocer el incremento del 20% de la base reguladora de la pensión. El 29 de julio de 2015 MUTUA GALLEGA presentó reclamación previa frente a esta resolución solicitando que se declare la responsabilidad directa empresarial de la empresa -HIJOS VIDAL BADIN, S.A.' (se entiende GESTIARRAIN, S.L.), al haber incurrido en un supuesto de infracotización. El 16 de noviembre de 2015 resolvió el INSS desestimando la reclamación, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven del incumplimiento empresarial de la empresa por infracotización.



QUINTO. El 1 de diciembre de 2013 la Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación de cuotas a la empresa por diferencias de cotización al Régimen Especial de Trabajadores del Mar del trabajador D. Teodoro desde el 03-09-2012 hasta el 06-11-2012. El importe total de la liquidación asciende a 2.518,47 euros que fue ingresado en la TGSS por la empresa el 14 de febrero de 2014. Se indica en el acta: 'La empresa cotizó por él y declaró las bases de cotización siguientes: - Septiembre 2012: 1.026,67 - Octubre 2012: 1.100,00 - Noviembre 2012: 220,00 El trabajador estaba retribuido 'A la Parte' y en fecha 7-11-2012 la empresa liquida la campaña y le abona 4.780,68 euros. Revisados datos obrantes en la TGSS se comprueba que la empresa no cotiza por la cantidad de 4.780,68 euros devengados en la campaña en la que el trabajador presto servicios'.

SEXTO.

La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción frente a la empresa por la comisión de una infracción grave, proponiendo la imposición de una sanción por importe de 1.259,24 euros, advirtiendo que la sanción se reducirá automáticamente al 50% de su cuantía si el sujeto infractor diese su conformidad a la liquidación practicada, ingresando su importe. La empresa ingresó el 14 de febrero de 2014 626,00 euros. SÉPTIMO.

A fecha 18 de octubre de 2017 certifica la TGSS que la empresa no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social. OCTAVO. La empresa emitió certificado de salarios el 16 de septiembre de 2013 con el importe de 36,67 euros. NOVENO. La liquidación complementaria por incremento en el importe de la pensión a cargo de la Mutua ascendió a 100.912,73 euros y de la cualificada, 71.733,64 euros.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra INSS, TGSS e ISM, GESTIARRAIN, S.L. y D. Teodoro y declaro la responsabilidad empresarial de GESTIARRAIN, S.L. en las prestaciones de incapacidad permanente total y cualificada del 20% reconocidas a D. Teodoro en cuantía correspondiente al capital coste calculado sobre el exceso de la base reguladora inicialmente fijada y la que posteriormente se determinó (100.912,73 euros, respecto de la IPT y 71.733,64 euros, respecto de la cualificada), con responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso en que se declare la insolvencia empresarial.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada GESTIARRAIN S.L. siendo impugnado por la parte demandante MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la mutua demandante, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La modificación del hecho probado segundo para que, donde se dice 'el 5 de marzo de 2013 el ISM resolvió declarar la IT derivada de la contingencia de accidente de trabajo - desestimada la reclamación previa ...', se pase a decir que 'el 5 de marzo de 2013 el ISM resolvió declarar la IT derivada de la contingencia de accidente de trabajo - el trabajador ha sufrido un primer AT el 19/08/2011, prestando servicios para la empresa Hijos Vidal Bandín S.A. - el 29/10/2012 sufre un nuevo AT, ahora prestando sus servicios para la codemandada Gestiarrain S.L. - desestimada la reclamación previa ...'. Tal modificación -que realmente es la adición de varios incisos interlocutorios en el hecho probado segundo si entendemos correctamente la literalidad del relato fáctico alternativo-, se sustenta en una sentencia judicial -folios 292 a 296-, y un certificado emitido por el ISM -folio 89-, y pretende acreditar -según la argumentación desarrollada por la empresa recurrente en su recurso de suplicación- que hay un accidente anterior al que se refleja en el relato fáctico judicial siendo las secuelas de este recaídas de las secuelas de aquel, con lo cual -al entender de la recurrente- se estaría a la fecha del primer accidente de trabajo para verificar si hay responsabilidad prestacional, no habiéndola -sigue razonando la empresa- porque en ese momento -en que, dicho sea de paso, la empresa del trabajador era otra distinta a la ahora recurrente- no había infracotización alguna. La modificación se rechaza porque de la documental en que se sustenta la adición fáctica pretendida no se puede derivar que las secuelas del accidente de trabajo que se refleja en el relato fáctico judicial sean recaída de las secuelas de un accidente de trabajo anterior, aparte de que, aunque ello fuera así, tampoco es clara -en términos jurídicos- la retroacción de la fecha a considerar a los efectos de verificar la exención de una responsabilidad prestacional -y menos aún si consideramos que la empresa no era la misma-. Y lo que se puede derivar de la documental en que se sustenta la adición fáctica pretendida -esto es que ha habido un accidente de trabajo cuando el trabajador prestaba servicios para una empresa anterior a la que ahora recurre en suplicación- no tiene ninguna trascendencia a efectos resolutorios.

2ª. La modificación del hecho probado tercero para que quede redactado en el sentido de que 'el 6 de noviembre de 2014 ... Por resolución de fecha 27/05/2015 el ISM comunica a la Mutua Gallega la revisión de la base reguladora de la prestación por IPT del trabajador - frente a esta resolución interpone reclamación previa el 07/07/2015 - no consta reclamación previa frente a la TGSS ni frente al INSS'. Tal modificación - que más que una modificación es el añadido de varios incisos finales al hecho probado tercero pues debemos entender que el relato fáctico judicial no ha sido impugnado- se sustenta en la resolución administrativa de modificación de la base reguladora -folios 35 y 36-, y en la reclamación previa -folios 16 a 33-, y pretende acreditar la extemporaneidad de la reclamación previa de la mutua, así como la falta de agotamiento de la vía previa administrativa en relación con el INSS y la TGSS. La modificación no se acoge. Algunos de los aspectos de la revisión fáctica pretenden recoger hechos no probados con una intención evidente de predeterminación del fallo, como es el de que 'no consta reclamación previa frente a la TGSS ni frente al INSS', pero un hecho negativo no es necesario tenga acceso a la declaración de hechos probados para poder considerarlo y, en todo caso -y esto es aún más relevante-, la ausencia de agotamiento de la vía administrativa solo la puede alegar la entidad gestora frente a quien se debió agotar esa vía administrativa, con lo cual la pretensión de la empresa recurrente de alegar esa excepción está condenada al fracaso como además correctamente entendió la juzgadora de instancia en su sentencia. Y esto último es predicable asimismo del resto de los hechos pretendidos adicionar a través de la revisión fáctica de la empresa recurrente, determinando ello su completa desestimación.

3ª. La modificación del hecho probado cuarto para que quede redactado en el sentido de que 'el 18/05/2015 el trabajador presenta solicitud de incremento del 20% de su IPT - por resolución de 8 de julio de 2015 el INSS resolvió reconocer dicho incremento del 20% por haber cumplido el trabajador los 55 años de edad, con efectos del 29/06/2015 - el 29 de julio de 2015 Mutua Gallega presentó reclamación previa frente al INSS, solicitando se declarara la responsabilidad directa empresarial de la empresa Hijos Vidal Bandín S.A., al entender que había incurrido en un supuesto de infracotización - no consta reclamación previa frente a la TGSS ni frente al ISM'. No es claro el alcance de esta modificación dado que lo que se expresa en el relato fáctico judicial es que 'el 7 de julio de 2015 el INSS resolvió reconocer el incremento del 20% de la base reguladora de la pensión - el 29 de julio de 2015 Mutua Gallega presentó reclamación previa frente a esta resolución solicitando que se declare la responsabilidad directa empresarial de la empresa Hijos Vidal Bandín S.A (se entiende Gestiarrain S.L.) al haber incurrido en un supuesto de infracotización - el 16 de noviembre de 2015 resolvió el INSS desestimando la reclamación, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven del incumplimiento empresarial de la empresa por cotización'. Pero si algún sentido tiene esta pretensión de modificación es el mismo que la pretensión de modificación anterior a la presente, de ahí que deba ser desestimada por las mismas razones.

4ª. La modificación del hecho probado séptimo, donde se dice que 'a fecha 18 de octubre de 2017 certifica la TGSS que la empresa no tiene pendiente ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social', para pasar a decir que 'en fecha del hecho causante, la TGSS certifica que la empresa no tiene pendiente de ingresos ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social'. Tal modificación se sustenta en el acta inspectora -folios 268 a 276-, y en los boletines de cotización -folios 262 a 267-, argumentando que las remuneraciones son a la parte, que ello determina que hubo un retraso en el abono de las cotizaciones de la liquidación complementaria derivada de las remuneraciones a la parte, que fue la inspección quien le pidió a la empresa no abonar esas cotizaciones de manera voluntaria, que si en algún periodo la empresa no ha estado al corriente en el pago de las cotizaciones fue de 01/01/2013 a 14/02/2014, y que, en consecuencia de todo lo anterior, no ha habido infracotización a la fecha del hecho causante sea cual sea la fecha que se fije para el hecho causante de la incapacidad permanente total y de la incapacidad permanente total cualificada. Fácilmente se puede colegir de esa profusa argumentación que no se ha acreditado un error judicial en la valoración de la prueba que podamos considerar patente y constatable sin necesidad de acudir a argumentos complejos o a meras suposiciones. En todo caso, todas esas deducciones no se sustentan de manera literosuficiente en la documental alegada como sustento de la revisión fáctica aquí pretendida. Y, en última instancia, se está fijando de manera indirecta la fecha del hecho causante en un claro intento de predeterminación del fallo que resulta del todo rechazable.

5ª. La modificación del hecho probado octavo para que quede redactado en el sentido de que 'la empresa emitió un certificado de salarios, a efectos de la IT del trabajador, el 16 de septiembre de 2013, con el importe de 36,67 € - no consta el alegado por la Mutua demandante en el hecho tercero de su demanda, de fecha 22/10/2014 a efectos de IPT - sí consta que el 15/10/2014 el ISM requiere a la Mutua para que informe de la base de cotización mensual del trabajador, remitiendo esta, el 22/10/2012, el certificado de empresa de 16/09/2013, anterior a la liquidación complementaria por fin de marea'. Dado que lo que se expresa en el relato fáctico judicial es que 'la empresa emitió certificado de salarios el 16 de septiembre de 2013 con el importe de 36,67 euros', nos encontramos realmente con una adición de varios incisos finales.

Se sustenta la revisión en el certificado de empresa -folio 200-, el acta inspectora -folios 151 a 155-, y en un requerimiento de la entidad gestora a la mutua demandante -folio 211- y su contestación -folio 212-. Pero de estos documentos el certificado de empresa ya ha sido tomado en consideración por la juzgadora de instancia precisamente para decir que 'la empresa emitió certificado de salarios el 16 de septiembre de 2013 con el importe de 36,67 euros', en afirmación que es coincidente con la del relato fáctico alternativo. Y los demás documentos no permiten sustentar que 'no consta el alegado por la Mutua demandante en el hecho tercero de su demanda, de fecha 22/10/2014 a efectos de IPT', pues este hecho si algún documento lo pudiera sustentar es la demanda rectora de actuaciones, pero la misma no tiene eficacia revisora. Finalmente, el hecho de que 'sí consta que el 15/10/2014 el ISM requiere a la Mutua para que informe de la base de cotización mensual del trabajador, remitiendo esta, el 22/10/2012, el certificado de empresa de 16/09/2013, anterior a la liquidación complementaria por fin de marea' no presenta ninguna trascendencia pues no viene sino a confirmar que el certificado de salarios emitido por la empresa el 16/09/2013 fue el que fue tomado en consideración.

6ª. La modificación del hecho probado noveno para que quede redactado en el sentido de que 'la liquidación complementaria para incrementar el importe de la pensión a cargo de la Mutua ascendió a 100.912,73 € y, la cualificada, a 71.733,64 €, cuantificación esta última realizada por la Mutua en juicio oral y sin que la empresa haya podido formular alegaciones y/o aportar documentos en vía administrativa, ni haya sido parte en ningún procedimiento en esta vía'. Dado que lo que se expresa en el relato fáctico judicial es que 'la liquidación complementaria para incrementar el importe de la pensión a cargo de la Mutua ascendió a 100.912,73 € y de la cualificada, 71.733,64 €', lo que realmente se pretende es añadir unas precisiones sobre las alegaciones de la mutua demandante que se sustentan en documentales inhábiles a efectos revisores -la reclamación previa administrativa, la propia demanda y diversos requerimientos dirigidos a la mutua demandante por Tesorería General de la Seguridad Social-.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción, por inaplicación, del artículo 71, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , (2) la infracción, por interpretación errónea, del artículo 56.1 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en relación con el artículo 27 de la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por el que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Profesional y Formación Profesional para el Ejercicio de 2012, y en relación con los artículo 30 y siguientes de la Reglamentación Nacional de Trabajo en la Industria de Pesca Marítima (Orden Ministerial de 28 de octubre de 1946), y (3) la infracción, por aplicación indebida, del artículo 167.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y jurisprudencia de aplicación.



CUARTO. En cuanto a la infracción, por inaplicación, del artículo 71, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda rectora de actuaciones, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que era extemporánea la reclamación previa de la mutua demandante frente al Instituto Social de la Marina y que no se aogtó la vía administrativa previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ni en relación con la resolución referida a la incapacidad permanente total ni en relación con la resolución referida a la incapacidad permanente total cualificada. No estamos ante una auténtica denuncia jurídica sustantiva -a canalizar por la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, sino ante una impugnación de carácter procesal -a canalizar por la letra a)-, y esto como se verá es relevante. Sea como fuere, el motivo se rechaza porque - como ya hemos avanzado ut supra al rechazar las correspondientes revisión fácticas- la ausencia de agotamiento de la vía administrativa solo la puede alegar la entidad gestora frente a quien se debió agotar esa vía administrativa, con lo cual la pretensión de la empresa recurrente de alegar esa excepción está condenada al fracaso como además correctamente entendió la juzgadora de instancia en su sentencia. Tampoco la extemporaneidad de la reclamación previa administrativa impide que esta valga como nueva solicitud mientras la acción no esté caducada o el derecho no esté prescrito. Finalmente, se debe añadir, en línea con lo también razonado en la sentencia de instancia, que nada de todo ello ha generado indefensión a la empresa recurrente pues en la vía administrativa en ningún momento se le impuso responsabilidad prestacional y en la vía judicial ha podido oponerse a las pretensiones de la mutua demandante, y esto es relevante en cuanto que -como ya hemos avanzado- estamos, más que ante una denuncia jurídica, ante una impugnación procesal cuya estimación obligaría a acreditar la existencia de indefensión. Y, precisamente por ser una impugnación procesal, su hipotética estimación nunca sería la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda rectora de actuaciones -que es lo que se pide-, sino la nulidad de actuaciones para que se agotaran debidamente las vías administrativas previas, obligando a una reiteración de lo actuado en la instancia que no supondría mayores posibilidades de defensa, corroborando, a la postre, lo que se acaba de concluir hace unos renglones: que no ha habido indefensión.

En el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación se pretende de manera subsidiaria a la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda rectora de actuaciones, 'se desestime en la pretensión relativa al capital coste del incremento del 20% por los razonamientos contenidos en el motivo primero de las infracciones sustantivas del presente recurso'. Una pretensión subsidiaria que se construye sobre los motivos a que se ha hecho mención en el párrafo anterior y que se debe rechazar sin más que reiterar los mismos motivos que expusimos en el párrafo anterior.



QUINTO. En cuanto a la infracción, por interpretación errónea, del artículo 56.1 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en relación con el artículo 27 de la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por el que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Profesional y Formación Profesional para el Ejercicio de 2012, y en relación con los artículo 30 y siguientes de la Reglamentación Nacional de Trabajo en la Industria de Pesca Marítima (Orden Ministerial de 28 de octubre de 1946), pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda rectora de actuaciones, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, cualquiera que sea la fecha del hecho causante de las prestaciones sobre las cuales se pretende la declaración de responsabilidad prestacional a cargo de la empresa, ésta siempre estuvo al corriente en el pago de sus cotizaciones: el 19/08/2011 como fecha del primer accidente de trabajo; el 29/10/2012 como fecha en la que el trabajador dice haber sufrido el segundo accidente de trabajo; el 06/11/2012 como fecha del desembarco que en la sentencia de instancia se toma como fecha del hecho causante de la incapacidad permanente total, dado que la empresa aún se encontraba dentro del plazo reglamentario para el abono de las cotizaciones correspondientes a la retribución a la parte por liquidación complementaria. Tal denuncia se rechaza. La primera fecha es irrelevante porque ese primer accidente de trabajo no consta que tenga ninguna relación con el segundo, además de que acaeció cuando el trabajador prestaba servicios en una empresa diferente a la ahora recurrente, de ahí que no se acaba de ver la conexión que pueda haber entre aquel accidente y la situación consolidada de secuelas que ha determinado la declaración de incapacidad permanente total. En cuanto a las otras dos fechas, resulta cierto que, en esas fechas, la empresa se encontraba dentro de los plazos reglamentariamente establecidos para el pago de las cotizaciones correspondientes a las retribuciones a la parte percibidas por el trabajador, pero tan obvio como eso es que no las abonó dentro de esos plazos, con lo cual la conclusión no es otra que la de que en esas fechas se produjo un impago de las cotizaciones determinante de la existencia de una infracotización.



SEXTO. En cuanto a la infracción, por aplicación indebida, del artículo 167.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y jurisprudencia de aplicación, pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda rectora de actuaciones, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que (1) 'el supuesto incumplimiento no tiene efectos de acceso a la protección y, con respecto a la cuantía de la prestación ... no es de recibo que habiendo cotizado la empresa el 14/02/2014 en virtud de acta de liquidación, las entidades gestoras y la mutua demandante, en la fecha del hecho causante y/o efectos económicos de la IPT, 06/11/2014, no tengan información actualizada y fehaciente sobre las bases de cotización regularizadas con la liquidación por fin de marea 9 meses antes - más bien parece una falta de coordinación administrativa en la información sobre unas cotizaciones ingresadas con una antelación de 9 meses'; y (2) 'la aplicación de criterios de proporcionalidad en la distribución del alcance de la responsabilidad ... tras las extrañas circunstancias en que se produjo un primer accidente ocultado inicialmente a esta parte, un segundo accidente del 29/10/2012 del que solo tiene conocimiento el trabajador y que no se manifiesta hasta el día del desembarco, presentación por la demandante de un certificado de la empresa a sabiendas de que ya no era correcto, contexto en el que se practica la complementaria liquidación por fin de marea y, cierto que tras la actuación de la ITSS y con cierto retraso, cotizando a la Seguridad Social por todas sus obligaciones el 14/02/2014, para una prestación cuyos efectos económicos se producen el 06/11/2014 ...

por un retraso de una sola liquidación complementaria por el especial sistema retributivo en esta actividad, no resulta -a criterio de esta parte- muy proporcional la condena a una elevadísima cuantía de 172.646,47 euros que ponen en serio peligro la viabilidad de la empresa'.

Con relación al primer argumento, se rechaza porque el incumplimiento de la empresa recurrente, si bien no impidió el acceso a la protección, sí incidió sobre las cuantías de las prestaciones de incapacidad permanente total y de incapacidad permanente total cualificada, sin que la supuesta descoordinación administrativa determinante de que la existencia de la liquidación complementaria se hubiera comunicado a tiempo para considerarla en el cálculo de dichas cuantías sea la que ha causado las diferencias en dichas cuantías, pues tales diferencias obedecen única y exclusivamente a la actuación de la empresa, y, en cuanto existentes, podrían dar lugar a la reclamación por la mutua demandante también en el caso de que esa comunicación hubiera sido a tiempo.

Con relación al segundo argumento, debemos estar de acuerdo con lo razonado en la sentencia de instancia en el sentido de que, cuando se trata de infracotización, la proporcionalidad que se exige jurisprudencialmente para la imposición de una responsabilidad prestacional de la empresa obligada a la afiliación, alta y cotización, viene dada de manera matemáticamente precisa por la capitalización correspondiente de las diferencias de cotización conforma a criterios actuariales objetivos, con lo cual, no siendo discutida la aplicación de esos criterios en el caso de autos ni en consecuencia el alcance de la capitalización, debemos rechazar este alegato de ausencia de proporcionalidad. También asume la Sala la argumentación de la juzgadora de instancia en el sentido de que el abono posterior de las cotizaciones impagadas como consecuencia de la actuación inspectora, no altera la responsabilidad prestacional de la empresa en supuestos como el de las presentes actuaciones.

SÉPTIMO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, siendo tanto por su fallo como por sus propios y acertados argumentos, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Gestiarraín Sociedad Limitada contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 2 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Mutua Gallega contra Don Teodoro , la recurrente, el Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios de la letrada impugnante de la mutua demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.