Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 90/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0001753
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000090 /2020MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000349 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Maximiliano
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000090/2020, formalizado por el Letrado DON JOSE MIGUEL ORANTES
CANALES, en nombre y representación de Maximiliano , contra la sentencia número 406/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000349/2017, seguidos a instancia
de Maximiliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Maximiliano presentó demanda contra INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 406/2019, de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO: El demandante, D. Maximiliano , nacido el NUM000 de 1960, está afiliada al RETA, siendo su última ocupación la de gerente de comercio al por mayor y con anterioridad la de transportista y mayorista de pescado./

SEGUNDO: Por resolución de 12 de noviembre de 2008 el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión de transportista y mayorista de pescado sobre la base de un dictamen propuesta del EVI de fecha 12 de noviembre de 2008 que obra en autos y se da por reproducido. Dicha resolución fue impugnada judicialmente y confirmada por sentencia de 5 de octubre de 2009.En noviembre de 2008 el actor padecía luxación de hombro izquierdo y fractura de borde anteroinferior de glenoides, pendiente de valoración; meniscopatía interna rodilla derecha intervenida en mayo de 2008; artrosis de rodilla derecha con repercusión funcional leve; obesidad grado IV de OMS./

TERCERO: La incapacidad permanente total fue confirmada por resoluciones administrativas posteriores, algunas de las cuales fueron impugnadas judicialmente y también confirmadas. En el año 2016 solicitó la revisión por agravación, que fue denegada por resolución de 8 de marzo de 2016, previo dictamen del EVI de 2 de marzo de 2016. En esta fecha padecía obesidad, fibrilación auricular permanente, extrasístoles ventriculares frecuentes, posibles crisis comiciales, antecedente de fractura genoidea del hombro izquierdo, artrosis y meniscopatía de rodilla derecha. Dicha resolución administrativa fue impugnada judicialmente y confirmada en primera instancia y en la sentencia dictada en el recurso de suplicación el 5 de diciembre de 2017, la cual consta aportada y se da por reproducida./

CUARTO: Por resolución de 20 de enero de 2017 el INSS acuerda aprobar con fecha 19 de enero de 2017 la pensión de incapacidad permanente para la profesión habitual de gerente de comercio al por mayor del actor con una base reguladora de 1.307,85 euros y un porcentaje del 75%. Dicha resolución se dicta sobre la base del dictamen del EVI de 5 de enero de 2017 en el que se recoge como cuadro clínico residual 'obesidad grado IV de la OMS. Fibrilación auricular permanente. Extrasístoles ventriculares frecuentes. Posibles crisis comiciales.

Antecedentes de fractura glenoidea de hombro izquierdo, artrosis y meniscopatía de rodilla derecha' y como limitaciones 'índice de masa corporal 49.26. Arritmia cardíaca persistente con FEVI en límite inferior de la normalidad. Crisis de desconexión en tratamiento anticomicial. Algias osteoarticulares mecánicas con limitación del balance articular de hombro derecho menor del 50%. Limitación para tareas de riesgo, carga física moderada o intensa' y se propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. Dicha prestación fue declarada incompatible con la anterior requiriendo el INSS al actor para que optara entre ambas. Por resolución de 19 de enero de 2017 el INSS resolvió dar de baja la prestación que tenía reconocida por haber ejercido la opción por la otra prestación./

QUINTO: En enero de 2017 el demandante presentaba las dolencias que se recogen en el dictamen del EVI de dicha fecha./

SEXTO: El actor presentó reclamación administrativa previa contra la resolución de 20 enero de 2017 cuyo contenido consta aportado con la demanda y se da por reproducida que fue desestimada por resolución de 23 de marzo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia ABSUELVO al INSS de los pedimentos contenidos en demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-1- 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-6-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la revisión (por agravación) del grado de incapacidad permanente total que la actora tiene reconocido. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'

CUARTO: Por resolución de 20 de enero de 2017 el INSS acuerda aprobar con fecha 19 de enero de 2017 la pensión de incapacidad permanente para la profesión habitual de gerente de comercio al por mayor del actor con una base reguladora de 1.307,85 euros y un porcentaje del 75%. Dicha resolución se dicta sobre la base del dictamen del EVI de 5 de enero de 2017 en el que se recoge como cuadro clínico residual 'obesidad grado IV de la OMS. Fibrilación auricular permanente. Extrasístoles ventriculares frecuentes. Posibles crisis comiciales.

Antecedentes de fractura glenoidea de hombro izquierdo, artrosis y meniscopatía de rodilla derecha' y como limitaciones 'índice de masa corporal 49.26. Arritmia cardíaca persistente con FEVI en límite inferior de la normalidad. Crisis de desconexión en tratamiento anticomicial. Algias osteoarticulares mecánicas con limitación del balance articular de hombro derecho menor del 50%. Limitación para tareas de riesgo, carga física moderada o intensa' y se propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. Además el demandante está diagnosticado Trastorno adaptativo (Folio 307). FA permanente, última revisión en cardiología en octubre de 2015; ecocardiograma con VI de tamaño en el límite superior de la normalidad y FEVI en el límite inferior; EV frecuente con salvas de TVNS (Folio 307). SAHOS a tto con CPAP (Folio 307). A tratamiento con Trangorex 200/24 h, bisoprolol 10/24h, alopurinol 100, simvastatina 10, fluoxetina 20 (Folio 307). EA: desde hace dos meses, episodios de mareos (aprox 1 al día), describe desconexión del medio de segundos de duración, con resolución espontánea (Folio 307). Nunca pérdida de conocimiento, no pérdida de fuerza o alteraciones de la sensibilidad asociadas, no relación situacional o posicional de los mareos (Folio 307). JC: 1. Mareos (no sugieren origen cardiogénico, podrían sugerir origen neurológico) (Folio 307) 2. Hipodensidad en SB del lobulillo paracentral derecho. Hallazgo casual (Folio 307) Plan: Solicito EEG y eco-doppler de TSA, ya solicitado RM cerebral (Folio 307). Refiere impotencia, ya previa al inicio de los b-bloqueantes, se deriva al urólogo (Folio 308). EEG: Actividad bioeléctrica cerebral de base de bajo voltaje, deficientemente organizada sin apenas diferenciación topográfica de ritmos fisiológicos (Folio 308). No signos focales y/o paroxismos (Folio 308). ECO-DOPPLER de TSA: sin evidencia de ateromatosis ni signos de estenosis a nivel de ambas carótidas y ramas principales (Folio 308). Arritmia (Folio 308). ETT (04/15): Ventrículo izquierdo de tamaño ligeramente dilatado, función sistólica de VI en límites bajos de la normalidad, función sistólica normal de VD (TAPSE > normal) (Folio 308). AI de tamaño severamente dilatado.

Insuficiencia valvular mitral de grado 2/4 (Folio 309). Insuficiencia valvular tricúspidea de grado (Folio 309).

Ausencia de hipertensión pulmonar (Folio 309). VCI de tamaño normal (<= 21 mm) Colapso respiratorio >50% (Folio 309). Presión venosa central normal (0-5 mm Hg), no derrame pericárdico (Folio 309) HOLTER (05/2015): FA, FC MIN 37, MAX 132, MEDIA 72 LPM. EV (32284, 33,1%) CON 2810 PAREJAS, 17 TRIPLETES Y 4 SALVAS VENTRICULARES, LA MAS LARGA DE 5 LATIDOS, EL R-R MAS LARGO ES DE 2,5 SG A LAS 21H (Folio 309). JUICIO CLÍNICO: 1. Aunque cuadro atípico no se podría descartar comicialidad (Folio 309). Paciente afectado (Folio 309). Comento con NRL y realizo ensayo terapéutico (Folio 309) PLAN: Keppra 500 mg: medio comprimido cada 12 horas durante 3 días, para continuar después con un comprimido cada 12 horas de forma indefinida (Folio 309). Apnea del sueño (uso de CPAP) (Folio 316). Gonartrosis (Folio 316) Dicha prestación fue declarada incompatible con la anterior requiriendo el INSS al actor para que optara entre ambas. Por resolución de 19 de enero de 2017 el INSS resolvió dar de baja la prestación que tenía reconocida por haber ejercido la opción por la otra prestación' La modificación anterior se ampara en los Informes Médicos obrantes a los folios 307 al 316.

La pretensión se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...).

Por otra parte en materia de valoración de informes médicos, cuando los varios que obran en autos son contradictorios o no concordantes entre sí, esta Sala viene manteniendo un criterio constante y uniforme, siguiendo pacífica y conocida doctrina jurisprudencial. Debe prevalecer la convicción que el juzgador ha obtenido, previa valoración conjunta de toda la prueba practicada y en uso de las facultades que al respecto le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la subjetiva e interesada de la parte, salvo que los informes invocados por ésta, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten, pongan de manifiesto que el Juez 'a quo' incurrió en error en la valoración de la prueba. Y no es ese el caso. Por otra parte el informe de que se trata es de fecha muy posterior a la del hecho causante.

Por todo ello se rechaza la referida pretensión.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el examen de normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, achaca a la resolución recurrida infracción, por violación de lo prevenido en el art. 193.5 de la Ley General de la Seguridad Social, por estimar, en esencia, que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo, por agravación de las dolencias padecidas y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapaz permanente absoluta.

Por lo tanto, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente total han sufrido agravación de entidad suficiente como para ser merecedoras del grado de incapacidad inmediatamente superior; habiéndose pronunciado en sentido negativo la sentencia de instancia, mientras que el demandante recurrente estima que sí se ha producido tal agravación. El actor, como se relata en el incombatido ordinal número 2 de hechos probados de la sentencia recurrida, fue declarado afecto de incapacidad permanente total por padecer: ' luxación de hombro izquierdo y fractura de borde anteroinferior de glenoides, pendiente de valoración; meniscopatía interna rodilla derecha intervenida en mayo de 2008; artrosis de rodilla derecha con repercusión funcional leve; obesidad grado IV de OMS.' Y en la actualidad padece: ' obesidad grado IV de la OMS. Fibrilación auricular permanente. Extrasístoles ventriculares frecuentes. Posibles crisis comiciales. Antecedentes de fractura glenoidea de hombro izquierdo, artrosis y meniscopatía de rodilla derecha' y como limitaciones 'índice de masa corporal 49.26. Arritmia cardíaca persistente con FEVI en límite inferior de la normalidad. Crisis de desconexión en tratamiento anticomicial. Algias osteoarticulares mecánicas con limitación del balance articular de hombro derecho menor del 50%. Limitación para tareas de riesgo, carga física moderada o intensa' Comparados ambos cuadros clínicos, se concluye que el actual acreditado se ha modificado-agravado en términos tales que constituyan al demandante en la postulada situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 193.5 de la Ley General de la Seguridad Social. En efecto, la actual situación patológica del actor se constata por la Sala que presente tal dimensión de gravedad y carácter avanzado que implica un estado físico residual impeditivo de actividades laborales de signo físico liviano, sedentarias, en las que la deambulación resulte inesencial y no requirentes de esfuerzos y sin una especial complejidad y responsabilidad, para cuyo debido ejercicio el actor mantiene oportuna aptitud. Y además según reiterada jurisprudencia del T.S. (S.S. 22- 12-87, 10-5-88) la revisión de la incapacidad permanente reconocida en un grado determinado, por agravación de la misma, a que se refiere el art.143 de la L.G.S.S. sólo puede estimarse cuando el nuevo cuadro clínico resultante, encaje en el supuesto que se pretende en el art. 137 de la citada ley, es decir, que son dos los requisitos que conjuntamente han de concurrir a) que la agravación se haya producido efectivamente y b) que la nueva situación quede subsumida por sí misma, en el superior grado de incapacidad, que se postula; requisitos estos que se cumplen en el caso enjuiciado, dado que las dolencias que sufre en la actualidad serian determinantes de una situación de incapacidad para su profesión habitual, lo que unido a las que padecía antes, conlleva una evidente agravación, de tal intensidad, como para ser merecedora de superior grado, estando así en la situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 193.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, contra la sentencia de fecha 18/10/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de A Coruña, en autos 349/17, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, declaramos a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho al percibo de pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos