Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 901/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000901 /2020-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000726 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Gracia
ABOGADO/A: NATALIA IGLESIAS ORMAECHEA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a tres de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000901/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Marta del Rosario
Veiga Pérez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 696/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3
de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000726/2019, seguidos a instancia de Gracia frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gracia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 696/2019, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante Gracia nacida el NUM000 -63, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el régimen general, con una profesión habitual de auxiliar de enfermería, con una base reguladora de 1.578,50€./ Segundo.-Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 24-6-19. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada el 7-11-19./ Tercero.-Que la demandante presenta las siguientes lesiones: cambios degenerativos espondilo-discales en todos los niveles cervicales con rectificación marcada de la lordosis, protusión discoosteofitaria en C4-C5 postero lateral-derecha, estenosa agujero de conjunción derecho correspondiente, protusión discoosteofitaria en C5-C6 difusa condiciona estenosis foraminal bilateral en C5-C6, protusión discoosteofitaria en C6-C7 difusa comprime levemente el cordón y estenosa de forma moderada ambos agujeros de conjunción, protusión discoosteofitaria en D2-D3 contacta con el cordón medular, cambios degenerativos discales sobre todo en L3-l4, L4-L5 y L5-S1, abombamiento discal L3-L4 y L4- L5, estrechamientos posterior del espacio intersomático L5-S1, estenosis degenerativa de la región proximal de los forámenes en L4-L5 incipiente, signos de denervación crónica en territorio radicular C6 derecho y C7 ambos lados, rizartrosis bilateral izquierda avanzada y derecha moderada, subluxación de la articulación trapecio-metacarpiana mano izquierda, artrosis intercarpiana que afecta a la articulación entre el escafoide y trapezoide con importante pinzamientos interarticular muñeca izquierda, espondiloartrosis lumbar con severa degeneración discal L5-S1, `pinzamientos intersomáticos posteriores en el resto de los discos, sacrum arcuatum grado III, cervicoartrosis con degeneración discal múltiple, espondoloartrosis dorsal importante con degeneración discal, signos de pellizcamiento femoro-acetabular bilateral tipo PINCER, derecho grado IV e izquierdo grado I, signos degenerativos rodillas, insuficiencia vértebro-vascular, moderada-severa estearodis hepática difusa y al menos leve hepatomegalia de bordes lisos, incontinencia urinaria mixta de años de evolución, puntos gatillo positivos prácticamente todos, cuadro miofascila que cumple criterios clínicos de fibromialgia, . Cuarto.-La demandante está en IT desde el 23-12-18.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por Gracia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora de 1.578,50 Euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 27-6-19.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado el recurso de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total.

La parte demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia.

Se impugnó el recurso por la parte actora, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandada en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La parte impugnante se opone a la estimación de la revisión fáctica propuesta, por no reunir todos los requisitos precisos para que prospere.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13-; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte demandada una revisión fáctica, relativa al hecho probado tercero. Se pretende que pase a tener la siguiente redacción: ' La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: Espondiloartrosis de raquis. Rizartrosis bilateral. Posible síndrome fibromiálgico. Síndrome vertiginoso.' Se invoca, a tal efecto, el informe médico de síntesis (folios 23 a 27 de autos).

No ha lugar a la revisión propuesta. No se aprecia a la vista de la prueba invocada la existencia de un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba. En tal sentido, la redacción del hecho probado tercero fijado en la sentencia de instancia se funda no solamente en el informe ahora invocado, sino como indica el fundamento jurídico tercero de la sentencia, en las pruebas diagnósticas practicadas, informes médicos, y en la prueba pericial de especialista en traumatología. En este sentido, la redacción dada a las dolencias de la parte por la magistrada de instancia es más detallada que la propuesta en la revisión pretendida.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada (INSS y TGSS) recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.4 LGSS. A la vista de ello, argumenta la parte recurrente que fruto de las dolencias y limitaciones que padece la parte actora, no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, pues puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

La parte actora se opone a la estimación del motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues consta acreditado que la parte actora y ahora impugnante, a la vista de una valoración global de las dolencias que presenta, se encuentra en la situación de incapacidad permanente total reconocida en la instancia, pues no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de auxiliar de enfermería -hecho probado primero-.

En tal sentido, la parte impugnante presenta como dolencias las recogidas en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Resumidamente, cabe señalar que presenta principalmente patologías axiales con cambios degenerativos a todos los niveles cervicales; así como protusiones, que en C4C5 estenosa agujero de conjunción y en C5C6 condiciona estenosis foraminal bilateral; y en C6C7 comprime levemente el cordón y estenosa de forma moderada ambos agujeros.

En D2D3 contacta con el cordón medular. A nivel lumbar presenta asimismo espondiloartrosis con severa degeneración discal múltiple. Además en manos tiene rizartrosis bilateral izquierda avanzada y derecha moderada, artrosis intercarpiana que afecta articulación, con importantes pinzamientos interarticular muñeca izquierda. Y cuadro que cumple criterios de fibromialgia, con prácticamente todos los puntos gatillo, y dolor articular. Las lesiones que presenta son además refractarias al tratamiento y la demandante lleva en IT desde diciembre de 2018, siendo dictada la sentencia en noviembre de 2019 -hechos probados tercero y cuarto, en relación con fundamento jurídico tercero que recoge afirmaciones con valor de hecho probado-.

Siendo esto así, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues del indicado cuadro de columna, manos y fibromiálgico que la parte presenta, cabe concluir, como lo hace la magistrada de instancia, que está limitada para coger pesos y para bipedestación o deambulación prolongada, siendo limitaciones que afectan a las tareas fundamentales de su trabajo de auxiliar de enfermería, que se desarrolla fundamentalmente en bipedestación, y que se vería asimismo afectado por el dolor articular que la parte presenta, refractario al tratamiento.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.



CUARTO .- Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 LRJS, y 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la Seguridad Social frente a la sentencia de 28 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, dictada en los autos nº 726/2019, seguidos a instancia de Dª. Gracia . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos