Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 907/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000505
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000907 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000126 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Prudencio
ABOGADO/A: ISABEL CATOIRA LAMELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TURMENS LOGISTICA URGENTE SL, Rogelio , Rubén
ABOGADO/A: , ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO JAVIER CASTRO FREIRE, FRANCISCO JAVIER CASTRO
FREIRE , FRANCISCO JAVIER CASTRO FREIRE
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000907/2018, formalizado por el/la D/Dª CATOIRA LAMELA ISABEL,
en nombre y representación de Prudencio , contra la sentencia número 258/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000126/2017,
seguidos a instancia de Prudencio frente a TURMENS LOGISTICA URGENTE SL, Rogelio , Rubén ,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Prudencio presentó demanda contra TURMENS LOGISTICA URGENTE SL, Rogelio , Rubén , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 258/2017, de fecha dieciocho de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El demandante D. Prudencio , DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Turmens Logística Urgente SL desde el 27 de julio de 2016 con categoría profesional de conductor repartidor y salario mensual de 1.327,89 euros, incluido el prorrateo de pagas extras./

SEGUNDO.- La relación laboral se formalizó por escrito en fecha 2 de septiembre de 2016 en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, siendo la obra a realizar la siguiente: 'COBERTURA DE DIFERENTES RUTAS COMERCIALES DE REPARTO DE CARÁCTER TEMPORAL'.

TERCERO.- En fecha 17 de febrero de 2017 la empresa entregó al trabajador una carta en la que le comunicaba la extinción de la relación laboral por finalización de la obra para la que había sido contratado, y en la que se hacía constar lo siguiente: 'Estimado Sr. Prudencio : Por medio de la presente, muy a su pesar, la dirección de TURMENS LOGÍSTICA URGENTE, S.L. le comunica que con fecha de efectos del día de la fecha, es decir, el 17 de febrero de 2017, queda extinguida la relación contractual que le unía con la empresa por finalización de la obra por la cual se convino el contrato temporal suscrito entre las partes en fecha 02/09/2016. En este sentido, significarle que dicha decisión se ha tomado tras la retirada de la delegación de ASM TRANSPORTES URGENTES en Vilagarcía de Arousa, principal contratista de nuestros servicios, lo que supone que el centro de trabajo que disponemos en este municipio pierda su carga principal de trabajo. Esta circunstancia nos aboca a la reducción paulatina del cuadro de personal, viéndonos obligados a finalizar en primera instancia a los contratos temporales, como es su caso.'/

CUARTO.- El trabajador antes de recibir la carta de cese había mantenido una conversación con el empresario en la que se ponían de manifiesto una serie de discrepancias acerca de la sistemática de trabajo y acerca de los retrasos que se venían acumulando en el pago de los salarios./

QUINTO.- En fecha 15 de febrero de 2016, la Agencia Servicios Mensajería SA (ASM) remitió a la empresa TURMENS LOGÍSTICA URGENTE SL la siguiente comunicación: 'Estimado Colaborador Con referencia al Anexo del Contrato de Arrendamiento de Servicios de Transporte suscrito entre Turmens Logística Urgente S.L. y Agencia Servicios Mensajería SA, el pasado 15 de Julio de 2016 para la zona geográfica de Vilagarcia de Arousa, hemos de trasladarles distintas consideraciones que nos obligan, por su gravedad, a cuestionar la continuidad en cuanto a la prestación del servicio en la zona indicada. Como venimos insistiéndoles verbalmente, ASM viene observando un grave deterioro en la calidad de la distribución de los envíos remitidos a través de la red ASM a la zona que Turmens Logística Urgente S.L. distribuye, de modo que ello nos obliga a soportar un elevado volumen de quejas de clientes y reclamaciones por dicho motivo. De otro lado y desde la firma del mencionado anexo el pasado verano para la zona geográfica de Vilagarcía de Arousa, les venimos requiriendo igualmente la documentación necesaria para la validación contractual del servicio contratado sin que hasta la fecha nos hayan remitido dicha documentación completa. Estos graves hechos en cuanto a la prestación inadecuada del servicio y al incumplimiento contractual de la obligación de aportar la documentación requerida por Agencia Servicios Mensajería suponen un motivo claro de resolución del contrato firmado, por lo que les requerimos a la subsanación inmediata de ambas situaciones en un plazo máximo de quince días, de tal modo que si no se observara una solución a ambas, habremos de dar el contrato por resuelto el próximo 1 de Marzo de 2017.

Confiando en que estos graves problemas encuentren solución inmediata y no nos obliguen a las medidas indicadas, aprovechamos la ocasión para enviarles un cordial saludo.'/

SEXTO.- El demandante no ostenta cargo de representación sindical alguno./SÉPTIMO.- En fecha 16 de marzo de 2017 se tuvo por celebrado sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por D. Prudencio , contra TURMENS LOGÍSTICA URGENTE SL, D. Rogelio y D. Rubén , debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador demandante, condenando a la empresa TURMENS LOGÍSTICA URGENTE SL a que, a su elección, opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización que se concreta en el supuesto de autos en 840,39 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Prudencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17-4-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-6-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el despido improcedente por entender que el demandante era trabajador fijo, ya que el contrato temporal se había hecho en fraude ley al no haberse identificado la obra, y por lo mismo la notificación de la resolución del contrato por fin de obra, es constitutiva de despido improcedente, y no nulo al no haberse acreditado ninguna vulneración de los derechos fundamentales argüidos, igualdad, honor, libertad sindical o garantía de la indemnidad.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento de la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión 1º) Infracción del artículo 218 de la LEC , art. 24 CE y arts. 26.3 de la LRJS , alegando en esencia que la sentencia no resuelve todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate, y siendo insuficiente el relato de hechos probados, se ha producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que ocasionan le indefensión, porque la demanda pretende el despido nulo y la reclamación de las cantidades adeudas por la empresa por impagos y diferencias salariales, horas extraordinarias habituales de lunes a viernes, horas extraordinarias no habituales hechas en sábados y dietas. y subsidiariamente la improcedencia del despido, y también alega no haber cobrado nada en concepto de indemnización por despido, ni por preaviso, ni por las vacaciones retribuidas y no disfrutadas. Y la sentencia recurrida acepta la excepción de la demandada, y entiende que se ha producido una indebida acumulación de acciones de despido y reclamación de cantidad, interpretando, el art. 26.3 de la LRJS de forma restrictiva.

La denuncia no se admite, primero porque resuelve todas las cuestiones planteadas, aunque no en la forma pedida por el demandante; segundo porque de no ser suficientes los hechos probados tiene la vía del artículo 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para completar los mismos, como hace en el siguiente motivo; y por ello ni hay incongruencia ni provoca indefensión el hecho de que la juez de instancia desacumule en el acto del juicio oral las acciones entabladas, porque aunque no sea el momento procesal adecuado, pero no se le provoca indefensión ya que el actor puede reproducir su demanda de cantidades.

2º) Infracción del art. 419 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de enjuiciamiento civil .

Este artículo dispone que... 'Una vez suscitadas y resueltas, en su caso, las cuestiones de capacidad y representación, si en la demanda se hubiesen acumulado diversas acciones y el demandado en su contestación se hubiera opuesto motivadamente a esa acumulación, el tribunal, oyendo previamente al actor en la misma audiencia, resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación. La audiencia y el proceso seguirán su curso respecto de la acción o acciones que, según la resolución judicial, puedan constituir el objeto del proceso.' Y el recurrente alega que, ni en la vista se resolvió oralmente nada acerca de la desacumulación, lo cual ha provocado indefensión a la parte que nada pudo alegar sobre tal decisión, y aparece sorpresivamente en la sentencia.

Tampoco la denuncia se admite porque como hemos apuntado el hecho de que no se hubiera ejercitado la desacumulación conforme al artículo 27 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no determina la nulidad de la sentencia porque el propio recurrente reconoce que la excepción fue alegada por la demandada en el acto del juicio oral, por lo que en dicho acto pudo hacer las alegaciones pertinente y, al respecto hay que indicar que el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1987, de 17 de junio (RTC 1987102) ha declarado que el derecho constitucional a la defensa se ha de preservar en cada instancia y en la de 10 de abril de 1985 (RTC 198551) establece que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción y finalmente en la Sentencia del 25 de abril de 1994 (RTC 1994124) señala que para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales sino que del mismo ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción pues no toda infracción e irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

3º) Infracción del art. 97.2 de la LRJS por al no hacer referencia en los fundamentos de derecho a los motivos que le han llevado a no recoger en los hechos probados los hechos consignados en documento público. Alegando que la sentencia no se ha pronunciado sobre el Burofax de Correos; el Acta, de la solicitud de conciliación anterior al despido, del Servicio de mediación y arbitraje y el informe de Inspección de Trabajo; y también que se vulnera el art. 97.2 al no citarse en los antecedentes de hecho resumen de los hechos objeto de debate.

En los antecedentes no tiene porque figurar los hechos del debate, sino y solo del objeto del mismo y así consta en la sentencia recurrida; si hay determinados hechos que no constan en la redacción de los hechos probados la parte puede pedir su inclusión en el Recurso de suplicación, pero la sentencia no tiene porque fundamentar el porque de su no inclusión.

4º) La Infracción del artículo 107 de la LRJS , por no recoger la sentencia en el relato de hechos la jornada y las características particulares del trabajo que se realizaba cuando en el hecho tercero de la demanda, sobre el cual no hubo contradicción de la demandada, el trabajador alegó realizar una jornada habitual, de lunes a viernes, de 11 horas y 30 minutos diarios, descansando para comer una hora. Que iniciaba la jornada a las 08.30 con su entrada en la nave donde prepara la mercancía que salía a repartir, a las 09.30, por los municipios de Ribadumia, Meaño, Sanxenxo y O Grove, volviendo a la nave a las 19.00 para preparar la mercancía que recogía en las mismas zonas finalizando su jornada a las 20.00. Además también se alega trabajar los sábados.

La infracción no resulta de sus alegaciones, ya que la sentencia recoge en los hechos probados antigüedad, concretando los periodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, lugar de trabajo, modalidad... y en la fundamentación jurídica resuelve los puntos discutidos como antigüedad y salario; el hecho de que no consigne la jornada de demanda es porque la demandada se opuso a la demanda y ello no significa no hubo contradicción, y en todo caso la posible realización de horas extras es intrascendente para la resolución de fondo ya que su reclamación no se puede acumular a la acción de despido.

5º) En el 5º y 6º de los motivos por los que se insta la nulidad de la sentencia recurrida se denuncia la infracción del artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución y del artículo 218 de la LEC , art. 24 CE y arts. 26.3 de la LRJS ,por entender que la sentencia no da como probados hechos alegados en la demanda y sobre los que no hubo contradicción por parte de la demandada, como el vehiculo y matricula utilizado, la solicitud y acta de conciliación, la denuncia a la inspección de trabajo o el Burofax remitido a la empresa.

Con anterioridad ya hemos resuelto estas mismas alegaciones insistiendo que las mismas pueden adicionarse vía de revisión de hechos probados y la inexistencia de indefensión es evidente ya que el propio recurrente alega que para evitar la declaración de nulidad completa el relato de los hechos probados.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto, adicionar los siguientes hechos probados: a) El 06/02/2017 el empresario recibe burofax con las siguientes reivindicaciones laborales: 1.

Contratación inmediata de los trabajadores que están sin contrato ni alta en la S.S. 2. Aplicación del convenio colectivo correspondiente a la actividad de la empresa, CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO PARA EL TRANSPORTE Página 13 de 28 PÚBLICO DE MERCANCÍAS POR CARRETERA DE LA PROVINCIA DE PONTEVEDRA, Código de Convenio número 36002135011991, a todos los trabajadores del centro de trabajo.

3. Abono de las diferencias salariales, existentes durante los últimos 12 meses, entre el convenio que hasta ahora es erróneamente aplicado y el convenio aplicable (mencionado en el anterior punto). Partiendo de los salarios: Conductores: VI. Conductor-repartidor 1038,3 Mes x 15 pagas= 1297,87 + 30€ art. 9.II.a) 1327,87€/ mes Personal de oficina: IV. Oficial de Segunda 927,53 Mes x 15 pagas= 1159,41 + 17€ art. 9.II.c) 1176,41€/ mes 4. Abono de las horas extraordinarias realizadas en los últimos 12 meses, las cuales nunca han sido abonadas, ni correctamente contabilizadas, se estiman en 2 horas diarias por trabajador. Conductores: Horas extraordinarias 13,32€ x/hora Personal de oficina: Horas extraordinarias 11,90€ x/hora 5. Entrega por escrito a cada uno de los trabajadores del horario de jornada que deben realizar, así como cualquier variación de la misma con una semana de antelación y establecimiento inmediato de un registro de jornada laboral en cumplimiento art. 35.5 E.T .: 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.' 6. Organización del trabajo justa y estableciendo unos estándares de servicio mínimos acordados con los trabajadores para cada zona, así como para el personal de oficina. 7. Garantías del abono del salario sin retrasos, dentro de los 5 primeros días hábiles del mes siguiente a su devengo, además del abono del interés 10% anual por los retrasos cometidos en los últimos 12 meses. 8. Entrega de los recibos de nómina mensualmente. Página 14 de 28 9. Asignación de fechas para vacaciones correspondientes al año 2017 y otras para las correspondientes al 2016 a aquellos trabajadores que no las hubieran disfrutado o compensación económica de las mismas. 10. Entrega de la ropa de trabajo de invierno y verano, guantes y calzado de seguridad que resulte en función del trabajo a desarrollar. 11.

Instalación inmediata de un baño con los sanitarios adecuados. 12. Entrega de libretas de control a los efectos del art. 20 del convenio aplicable. 13. Cumplimiento inmediato del art. 29 del convenio: ART. 29.-SEGURO DE ACCIDENTE LABORAL La empresa contratará, totalmente a su cargo, un seguro colectivo a favor de sus trabajadores, de 35.000 euros por cada uno, de forma que en caso de fallecimiento o invalidez permanente total, absoluta o gran invalidez, de acuerdo con la normativa de la Seguridad Social, derivados de accidente laboral al servicio de la empresa, la cantidad citada sea cobrada por sus herederos legales, o por el propio trabajador, en su caso. El capital señalado será de 36.000 € a partir del 01/01/2016. Este seguro no constituye una sustitución de las obligaciones de la empresa en materia de Seguridad Social, sino un complemento de la misma. Se concede un plazo de 10 días naturales para cumplirlas, es firmado por 4 trabajadores, y el demandante encabeza la lista de firmas.

c) el décimo: El 09 de febrero de 2017 el sindicato UGT presenta ante la Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo denuncia contra la demandada, indicando entre otras cuestiones [...] pongo a su disposición el nombre y apellidos de los trabajadores que en horario de 08.30 a 09.30 se encuentran en su centro de trabajo antes de salir a sus obligaciones de reparto de paquetería, para que puedan Página 15 de 28 explicarles de primera mano todos estos hechos y entregarles copia del burofax remitido al empresario donde se solicita la corrección de estas deficiencias [...] El nombre del demandante es el primero de la lista.

d) undécimo: A los trabajadores Estefanía , Fátima y Severino , entre otras, se les realizó el ingreso de la nómina de enero de 2017 por medio de transferencia de 1 de marzo de 2017. Del trabajador demandante, Prudencio , no se justifica ningún ingreso.

Y e) duodécimo: El 15/02/2017 el demandante y otros dos trabajadores convocan asamblea de trabajadores para tratar un único punto 'votación para acordar el inicio de elecciones sindicales para escoger un delegado de personal' Se presenta a la empresa escrito con la antelación de 48 horas establecida legalmente, fechándola 'A LAS 20.15 HORAS DEL DIA 17 DE FEBRERO DE 2017' Reiteradamente hemos mantenido que... el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina accedemos parcialmente a la pretendida modificación de los hechos probados, admitiendo el octavo porque así resulta de la documental que cita; al igual que el noveno y el décimo por ser fiel reflejo de dicha documental; del undécimo no accedemos a la frase... 'Del trabajador demandante, Prudencio , no se justifica ningún ingreso'. Por ser un hecho negativo.

Y del duodécimo tampoco admitimos el párrafo segundo por no constar justificación de su presentación a la empresa, ni sello ni recibí, aunque si está firmada la convocatoria de la asamblea por el actor.



TERCERO- En sede jurídica y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 5 del convenio nº 158 OIT, y 24 de la Constitución sobre la garantía de la indemnidad por entender que la redacción del hecho probado 4º es indicio de la vulneración de ese derecho fundamental, con la consecuencia de la inversión de la carga de la prueba y al no existir justificación alguna el despido debe ser declarado nulo.

Son hechos probados que el demandante firma el burofax que se le remite a la empresa en el que se hacer diferentes reivindicaciones laborales.

Que el 8-2-2017 presento papeleta de conciliación en reclamación de cantidades.

Que UGT presenta denuncia a la Inspección de trabajo y en ella aparece el nombre del actor. Y que en la convocatoria de la asamblea de trabajadores también aparece firmada por el demandante.

Y tales hechos constituyen indicios suficientes para la inversión de la carga de la prueba, frente a los que la demandada no aportó una justificación objetiva y razonable que amparase el cese, por lo que procede la declaración de la nulidad del despido. Porque la cuestión ha sido examinada reiteradamente en las SSTS de 18 de febrero de 2008, rec. 1232/2007Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Social , Sección: 1ª, 18/02/2008 (rec. 1232/2007 )Despido nulo de trabajadora de la Administración de Canarias contratada en régimen de derecho administrativo de manera sucesiva para la realización de funciones laborales ordinarias.

Se viola la garantía de indemnidad de la trabajadora cuando ésta es despedida a los pocos días de haber planteado una reclamación de laboralidad indefinida. - escogida como de contraste en el presente recurso-; de 26 de febrero de 2008, rec. 723/2007Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-02-2008 (rec. 723/2007 ); de 29 de mayo de 2009, rec. 152/2008 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 29-05-2009 (rec. 152/2008 ) y de 13 de noviembre de 2012, rec. 3781/2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 13-11-2012 (rec. 3781/2011 ); doctrina que resumen las más recientes de 4 de marzo de 2013, rec. 928/12 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 04-03-2013 (rec. 928/2012 ); de 14 de mayo de 2014, rec. 1330/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 14-05-2014 (rec. 1330/2013 ) y, de manera especial la STS de 11 de noviembre de 2013 rec. 3285/2012 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 11/11/2013 (rec. 3285/2012 )Despido nulo. Trabajadora del csic con contratación temporal fraudulenta que es cesada a raíz de presentar una demanda para reclamar el carácter indefinido de la relación y, antes de que finalizasen las tareas objeto de la contratación. Vulneración de la garantía de indemnidad. Reitera doctrina. y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla, como sigue manteniendo el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 21-2-2018. Recurso: 842/2016 .

Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda, 20/10/2008 ( STC 125/2008)Garantía de indemnidad . y 92/2009, de 20 de abril Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda , 20/04/2009 ( STC 92/2009 )Garantía de indemnidad. , entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 76/2010 ); 6/2011, de 14 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 14-02-2011 ( STC 6/2011 ) y 10/2011 de 28 de febreroJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 28-02-2011 ( STC 10/2011 ) ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 17-06-2008 (rec. 2862/2007 ) y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-07-2013 (rec. 1683/2012 ), entre otras).

Como dispone el artículo 181.2 LRJS Legislación citada LRJS art. 181.2 , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS Legislación citada LRJS art. 181.2 no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-02-1992 ( STC 21/1992 ) y 180/94, de 20 de junioJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 20-06-1994 ( STC 180/1994 )).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-12-2000 (rec. 4374/1999 )).

En el caso enjuiciado, el trabajador ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento al demandado de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía de indemnidad, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Pero lo cierto es que la empresa demandada no ofreció ningún motivo, salvo la existencia del burofax remitido por la Agencia de Servicio Mensajería SA, que amenaza con la resolución del convenio colectivo que suponemos tenia con la demandada, ya que nada consta en la sentencia recurrida y ni recurrió la sentencia, ni ha hecho impugnación del recurso, donde debería haber acreditado la inexistencia de conexión alguna temporal y material entre el ejercicio por el trabajador de las reclamaciones previas y el cese de fecha 17-2-2017.

Sin embargo la calificación de la relación laboral como indefinida, dado que el contrato se hizo en fraude de ley, como mantiene también la sentencia recurrida, y el cese del actor con la alegación de fin de obra, es unilateral y sin causa y como reacción a las reclamaciones hechas por aquel tanto verbalmente, como firmando los escritos con sus compañeros, supone la violación de la garantía de indemnidad amparada por el artículo 24.1 de la Constitución Legislación citada CE art. 24.1, por lo que el despido debió ser calificado de nulo, tal como prevé el artículo 55.5 ET .

La estimación de este motivo hace innecesario el examen del ultimo, no accediendo tampoco a la suplica de que se estimen las cantidades solicitadas con la demanda porque sus efectos son los del artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores . Legislación citada ET art. 55.5 Legislación citadaET art. 4.2.gReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra con fecha 18-7- 2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por el recurrente debemos declarar y declaramos la nulidad del despido del actor de fecha 17-2-2017 condenando a la empresa demandada TURMENS LOGISTICA URGENTE SL a su readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde esa fecha hasta su reincorporación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.