Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 913/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002439
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000913 /2019 -mjc
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000485 /2018
RECURRENTE/S D. Pedro Francisco
ABOGADO/A: ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA
RECURRIDO/S FOGASA, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS DOVAL SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 913/2019, formalizado por el letrado D. Andrés González-Palacios
Sardina, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la sentencia número 490/2018 dictada
por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 485/2018,
seguidos a instancia de Pedro Francisco frente al FOGASA y la empresa MANTENIMIENTO Y SERVICIOS
DOVAL SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro Francisco presentó demanda contra el FOGASA y la empresa MANTENIMIENTO Y SERVICIOS DOVAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 490/2018, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Pedro Francisco , ha venido prestando sus servicios para la empresa MANTENIMIENTO Y SERVICIOS DOVAL, S.L., desde el 10/01/2018, en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, 50% de jornada (20 horas semanales), con la categoría profesional de viajante vendedor y un salario mensual según convenio de 859,09 euros, más 47.78 euros de complemento de eventualidad.- Contrato/Convenio colectivo del Metal de Pontevedra.

SEGUNDO.- El trabajador consta de baja ante la Seguridad Social el 7/05/2018.- Vida laboral. No consta el abono de indemnización alguna. La parte actora reclama igualmente los salarios devengados desde 1/02/2018 hasta el despido (2.777,72 euros), ocho días de vacaciones (229,12 euros) y plus de eventualidad (158,54 euros).



TERCERO.- El actor interpuso denuncia ante la inspección de trabajo el 5/04/2018 por falta de abono de salarios, girándose visita en la empresa el 13 de abril y compareciendo el gerente ante la Inspección el 23 de abril.- Informe Inspección de trabajo aportado. No consta que la empresa mantenga actividad en la actualidad, y ha sido dada de baja ante la Seguridad Social el mismo día que dio de baja al trabajador.- Documental administrativa.

CUARTO.- No consta que la demandante ostente o haya ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.

QUINTO.- El demandante interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo en tiempo y forma.- Acta.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO sustancialmente la demanda en materia de despido interpuesta por D. Pedro Francisco contra el MANTENIMIENTO Y SERVICIOS DOVAL, S.L., declarando la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha de efectos de 7/05/2018, condenando a la empresa demandada, a que abone a la actora la cantidad de 388,36 euros en concepto de indemnización, así como 3.165,38 euros salarios y liquidación, conforme el desglose contenido en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, que devengará el interés previsto en el art. 29.3 del ETT respecto las cantidades salariales. Asimismo, absuelvo al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidad legales subsidiarias.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Pedro Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/03/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: La sentencia de instancia estima la demanda y declara el despido improcedente con fecha de efectos de 7/05/2018, condenando a la empresa demandada, a que abone a la actora la cantidad de 388,36 euros en concepto de indemnización, así como 3.165,38 euros de salarios y liquidación, que devengarán el interés previsto en el art. 29.3 del ETT respecto las cantidades salariales. Y absuelve al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los art. 110.1, apartados a ) y b) de la LRJS , en relación con el art. 56 del ET y con los arts. 286 y 281 de la LRJS , así como del art. 23 de la LRJS y de la doctrina jurisprudencial; y ello porque el Juzgador declara la improcedencia del despido y condena a la empresa a abonar la indemnización calculada a la fecha del despido, al admitir la opción por la indemnización efectuada por el FOGASA que ejercita, ante la incomparecencia de la empresa, la facultad de opción conferida a esta en el indicado apartado a), dando el juzgador prevalencia a esa opción frente a la pretensión de la demandante que, al amparo de lo previsto en el apartado b), solicitó en el acto de juicio que se declarase extinguida la relación laboral en la fecha de la sentencia y se condenase a la empresa al abono de la indemnización calculada a ese momento así como el abono de los salarios de tramitación hasta la misma fecha y por importe de 859,09 €.

La denuncia no se admite la sentencia del Tribunal Supremo de 5-3-2019 es clara y mantiene que ... 'Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él 'se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....'.

Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma , que 'para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores ', lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3), se debe al general principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C .E ., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación ( art 33.5 ET ) de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.

Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS manifiesta en su nº3 que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'.

La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1 ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que 'en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'.

Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que 'manifestó en el proceso la opción por la indemnización', lo cual no niega la Sala dirimente.

Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque 'en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial', en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil cuando se refiere al 'espíritu y finalidad' de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ('Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'..) Del mismo modo y por cuanto se ha razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56 ET ) al FOGASA 'que carece de la condición de empresario', pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).

La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho', la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias,...: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada'.

Doctrina aplicable al caso de autos, ya que se trata de un supuesto igual al que estudia la sentencia del Tribunal Supremo.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 17-12-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo en el Procedimiento nº 485-2018 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.