Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 914/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0005302
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000914 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 1036/2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Anselmo
ABOGADO/A: CLARA MARTINEZ DE LA RIVA BARCA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , PINTURAS CAMBRE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , EVA MONTEOLIVA DIAZ ,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 914/2018, formalizado por la Letrada Dª CLARA MARTÍNEZ DE LA
RIVA BARCA, en nombre y representación de D. Anselmo , contra la sentencia número 501/2017 dictada

por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1036/2014, seguidos
a instancia de D. Anselmo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la empresa
PINTURAS CAMBRE SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Anselmo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la empresa PINTURAS CAMBRE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Anselmo sufrió un accidente de trabajo el 5 de septiembre de 2013 y por resolución del INSS fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes: baremo 71: hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%; baremo 110: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores./

SEGUNDO. Efectuó el Sr. Anselmo reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio./

TERCERO. A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (19/6/2014) D.

Anselmo presentaba: AT (05/09/2013): fractura subcapital de húmero izquierdo. Reducción con osteosintesis.

Movilización forzada bajo anestesia por rigidez articular (enero 2014)./ Las limitaciones que se hacen constar en el informe de valoración médica son: limitación funcional de hombro izquierdo (no rector) con balance articular superior al 50% (antepulsión 120°/abducción 100°) y balance muscular a 68,5% de fuerza. Cicatriz de abordaje quirúrgico de 14 cms en cara anterior./

CUARTO. La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1.194,46 euros./

QUINTO. Se ha agotado la via administrativa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Anselmo , absolviendo al INSS y TGSS, MUTUA GALLEGA y PINTURAS CAMBRE, S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Anselmo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 4-refuerzo de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiséis de julio de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art.193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'El actor se encuentra limitado e incapacitado para realizar todo tipo de actividad laboral tales como las que venía desempeñando hasta la actualidad no pudiendo realizar labores que conlleven elevar los brazos y trabajar con ellos en una posición de elevación de más de 70°, ya que presenta limitación importante del recorrido, así mismo, no debe realizar actividades que precisen esfuerzo y coger pesos, no solo por su limitación de fuerza y el dolor y la limitación que le ocasiona la artrosis (pinzamiento subacromial) sino además por la posibilidad de empeorar y agravar la tendinosis ya que disminuye el espacio subacromial, rompían y provocar una lesión de manguito importante mayor de la que existe ya'.

Se basa en los folios 135 (prueba de la parte actora), informe pericial de la Doctora Médico Rehabilitadora Juana (folios 132 a 136 de los Autos),obrantes en autos.

La pretensión se rechaza. El informe médico en que se basa no resulta hábil a los efectos pretendidos, se trata de informe médico privado que ya han sido valorados en la instancia, por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial ante referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia.

Y además, como ya señalamos en autos Rec-núm. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo, más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.



SEGUNDO : El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributario el recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96 ; y STS 15/12/98 , Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 , Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587 , y 29/01/93 , Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 , Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 , Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421 , y 9/04/92 , Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 , Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios del quehacer profesional locutorio, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante de pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.

La juzgadora de instancia, valorando la prueba practicada ha concluido que: Las limitaciones que se hacen constar en el informe de valoración médica son: limitación funcional de hombro izquierdo (no rector) con balance articular superior al 50% (antepulsión 120°/abducción 100°) y balance muscular a 68,5% de fuerza.

Cicatriz de abordaje quirúrgico de 14 cms en cara anterior. No se han concretado dolencias o limitaciones distintas de las señaladas en el dictamen propuesta, siendo motivo de discrepancia entre los peritos que comparecieron al juicio si con aquéllas el trabajador podría seguir desempeñando su trabajo habitual y pese a ello, reconociendo la perito de la actora que la movilidad articular era superior al 50%. Ésta declaró que el actor no podía realizar trabajos con el brazo elevado ni subir escaleras; por el contrario, el perito de la mutua, de idéntica especialidad que la primera, explicó que podía subir andamios, escaleras y servirse de instrumentos adecuados para el desarrollo de los cometidos propios de su profesión. Considerando que no se encuentra incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual. Consideración que estimamos ajustada a derecho.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 29/09/17, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4, (refuerzo ) en autos 1036/14, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.