Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 925/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002510
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000925 /2018GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 617/2017
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Celestino
ABOGADO/A: JAVIER LOPEZ LOPEZ
PROCURADOR: JOSE AMENEDO MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CANTERAS FERNANDEZ SL ELABORACION SCOM
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
HECTOR PEREIRAS ALVAREZ
PROCURADOR: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 925/2018, formalizado por la Procuradora Dª SONIA OGANDO
VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Celestino , contra la sentencia número 646/2017 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 617/2017, seguidos a
instancia de D. Celestino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa CANTERAS FERNÁNDEZ SL ELABORACIÓN SCOM,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Celestino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa CANTERAS FERNÁNDEZ SL ELABORACIÓN SCOM, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante Celestino figura afiliado a la Seguridad Social número NUM000 , Régimen General profesión habitual de serrador de pizarra, puesto que desarrolla desde el 1-08-08./

SEGUNDO.- La empresa CANTERAS FERNANDEZ se dedica a la pizarra. El trabajador trabaja de forma continuada para la demandada desde el 8-9-99, y trabajó del 5-4-91 al 5-10-91 y del 26-11-91 al 19-12-91 de forma temporal según vida laboral que consta en autos y que se da por reproducido y habiendo trabajado desde 1990 en otras empresas de pizarra. El centro de trabajo es As Barreiras./

TERCERO.- Respecto del demandante constan reconocimientos médicos desde 2000 salvo en 2005 y 2006 en los que fue declarado apto salvo 1-10-13 y el 8-11-15 que fue declarado apto por observación siendo dado de baja el 21-1-16 y declarado en situación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional de silicosis de segundo grado por resolución de 1-3-16./

CUARTO.- Desde 2008 constan las mediciones que aparecen en autos y que se dan por reproducidas. Las máquinas de serrado no tienen aislamiento pero cuentan con aspiración localizada e individualizada del polvo, realizándose el serrado por vía húmeda. Se suministra a los trabajadores mascarillas FPP2. La limpieza de la nave se hace en humedad. El trabajador tiene formación desde 2008 que consta en autos y se da por reproducida en riesgos específicos en puestos de naves de elaboración de pizarra, riesgos generales en el sector de la pizarra, formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo de operario de planta de roca ornamental, formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo de Operador de planta de Roca ornamental, Riesgos generales en el sector de la pizarra, procedimientos de trabajo seguros. La Conselleria de Economía de la Xunta ha remitido certificado que consta en autos y que se da por reproducido. En fecha de 18-11-16 la Inspección de trabajo realiza el informe que consta en autos y que se da por reproducido y el 16-11-17 por Minas se realiza el informe que consta en autos y que se da por reproducido igualmente/

QUINTO.- En fecha de 13-10-16 el trabajador solicita la imposición de un recargo a la empresa que es desestimado por las entidades gestoras el 9-3-17. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 12-7-16.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo las demandas interpuestas por Celestino frente a la parte contraria, INSS Y TGSS, CANTERAS FERNANDEZ S.L ELABORACION S.COM- CANTERAS FERNANDES S.L absolviéndoles de los pedimentos deducidos en su contra manteniendo las resoluciones impugnadas de 9-3-17 Y 12-7-17 en sus estrictos términos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Celestino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda sobre Recargo de prestaciones, se alza en suplicación el trabajador demandante que, en primer lugar, con adecuado amparo procesal, solicita la revisión del relato fáctico en los siguientes extremos: a) Del ordinal tercero, a fin de que se adicione' El trabajador siguió realizando las mismas funciones hasta causar baja en CANTERAS FERNÁNDEZ-S.L. ELABORACION S.COM el 21 de enero de 2016.'No hay inconveniente en adicionar tal extremo aún cuando, en realidad, el propio silencio de la sentencia sobre posible baja del trabajador lleva a la misma conclusión.

b) Del ordinal cuarto para que rece: 'Desde 2008 constan las mediciones que aparecen en autos y que se dan por reproducidas. Las máquinas de serrado no tienen aislamiento pero cuentan con aspiración localizada e individualizada del polvo, realizándose el serrado por vía húmeda sin que se haya acreditado por la empresa que se posea un Plan de mantenimiento periódico de los equipos y sistemas de prevención contra el polvo, ni un plan para el control de la exposición al polvo. Los operadores de las sierras con disco diamantado con aporte de agua, trabajan dentro de unas cabinas sin cristales ni ningún tipo de protección o aislamiento del ruido y polvo. Se suministra a los trabajadores mascarillas FPP2, sin embargo en todas las mediciones hasta el año 2011 la evaluación indica que debían suministrarse mascarillas ffp3 tal como obra en los folios 553, 573, 748, 767. La limpieza de la nave se hace en humedad. El trabajador tiene formación desde 2008 2011 que consta en autos y se da por reproducida en riesgos específicos en puestos de naves de elaboración de pizarra, riesgos generales en el sector de la pizarra, formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo de operario de planta de roca ornamental, formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo de Operador de planta de Roca ornamental, Riesgos generales en el sector de la pizarra, procedimientos de trabajo seguros, sin que conste anualmente formación específica de lucha contra el polvo suficiente adecuada teórica y práctica y de carácter. La Consellería de Economía de la Xunta ha remitido certificado que consta en autos y que se da por reproducido. En fecha de 18-11-16 la Inspección de trabajo realiza el informe que consta en autos y que se da por reproducido y el 16-11-17 por Minas se realiza el informe que consta en autos y que se da por reproducido igualmente' La revisión así planteada no se admite en tanto esencialmente pretende adicionar 'hechos negativos' o de falta de prueba ('no consta', 'no se acredita'),quedando en meras elucubraciones sobre una serie de documentos ya valorados en instancia junto al resto de los medios de prueba aportados. Igualmente su conclusión de que los trabajadores prestan servicios 'sin ningún tipo de protección' es claramente valorativa o subjetiva.

No existe, en todo caso, inconveniente en admitir-más allá de su trascendencia-que hasta el año 2011 el servicio de prevención de FREMAP recomendaba mascarillas Fpp3, al derivar de los documentos invocados.



SEGUNDO: En el motivo de censura jurídica, se denuncia infracción del art.194 LGSS 8/2015 (se entiende que se trata de un error y pretende hacerse referencia al art.164 TRLGSS);entiende en esencia que hay incumplimientos en los siguientes aspectos: a) ausencia de Plan de control de exposición al polvo y para mantenimiento periódico de los Equipos, con infracción del art.4.1 de la ITC 2.02.02; b) que no se realizaron las revisiones de salud de 2005 y 2006, con infracción del Convenio Colectivo extraestatutario 2005- 2006 y de la ITC 2.02.02 y el Protocolo médico específico, al no habérsele apartado del puesto tras la revisión del 2015; c)ausencia de mediciones conforme al art.4.2.7 ITC 2.0.02, al no hacer de forma inmediata; d)ausencia de formación preventiva, al no haber formación específica; d)Los EPIS adecuados para la protección contra el sílice serían las mascarillas FFP3 y no las FPP2 que se le entregaban, sin que conste su mantenimiento; e) no acreditarse información sobre riesgos para la salud.

Debe, ante todo, recordarse la doctrina sentada por la Sala Cuarta sobre el recargo de prestaciones en sus sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008) o 12-6-2013 (R.793/2012) entre otras; en la primera de ella se dice: 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'....

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

Pues bien, en el caso de litis la resolución denegatoria del recargo en vía administrativa se confirma por la juzgadora a quo, argumentando de que se han cumplido todas las medidas de seguridad y prevención exigibles, de acuerdo con los Informes de la Inspección de Trabajo y de la Inspección de Minas que, en efecto, sostienen un estricto cumplimiento(lo tildan de 'escrupuloso' cumplimiento de las medidas previstas de la ITC 2585/2007 que aprueba la Instrucción complementaria 2.0.02) de las obligaciones preventivas por la empresa.

Si a tal conclusión llega la juzgadora a quo, valorando la totalidad de la prueba -incluidas las periciales practicadas, quedan en meras argumentaciones de parte la supuesta falta de acreditación del cumplimiento de medidas o elaboración de planes.

En lo referente a la vigilancia de la salud, conforme al relato fáctico el actor está en puesto de aserrador desde 2008, no consta en puesto con riesgo de silicosis, pues, en los años 2005-2006 en los que no se acredita revisiones médicas; el recurrente pretende ampararse en la previsión del Convenio que incluía a todos los trabajadores, con independencia de su categoría en las obligadas revisiones médicas anuales, pero tal norma colectiva era de carácter extraestatutario, carente por tanto de eficacia erga omnes, sin que conste fuera aplicable a las partes, y lo cierto es que los reconocimientos de los años posteriores no dieron datos de enfermedad profesional. En el reconocimiento de 2015, se le reconoce como Apto con observación y se remite al Instituto de Silicosis: en contra de lo que se mantiene, con tal calificación la empresa no tiene evidencia de que deba ser apartado del puesto de trabajo, ni cabe considerar que, en ese momento en que ya apareció la sospecha de la dolencia (aún desconociéndolo la empresa), pueda hablarse de un posible nexo causal.

No cabe olvidar, por otra parte, que el Protocolo médico invocado no tiene carácter de norma a efectos del presente recurso.

En cuanto a la supuesta ausencia de formación, afirma la juzgadora en el Fundamento segundo, que de la documental se desprende tal formación al actor en prevención de riesgos 'y en especial con el polvo'.

La argumentación referida a los equipos de protección tampoco pueden ser admitidos; en primer lugar, no es cierto que la única medida de protección colectiva sean las mamparas (aquí inexistentes) como se sostiene, pues las máquinas cuentan con aspiración localizada e individualizada del polvo lo que evita la aspiración del polvo no solo en ese puesto de trabajo sino también al resto de los trabajadores, por lo que la magistrada acertadamente considera que, si bien el aislamiento es una medida complementaria, tal sistema de captación-aspiración localizada del polvo es medida complementaria de aislamiento que se atiene a las previsiones de la ITC; en cuanto a las EPIS, una cosa es la recomendación en determinados años del servicio de prevención externo de FREMAP y otra que las mascarillas entregadas no fueran las adecuadas al tipo de trabajo realizado en la empresa, considerándose así en el Informe de la Inspección de Minas, remarcándose por la juzgadora de instancia que se trataban de mascarillas filtrantes que protegen hasta 12 veces por encima de los valores límites.

Por último y, en cuanto a las mediciones, la Magistrada señala que en tres ocasiones se superaron los valores límites, pero que en los tres casos las tres mediciones consecutivas no superaron tales Valores; afirma el recurrente que tales mediciones debían realizarse en los tres días posteriores inmediatos a aquella en la que se superaron, pero lo que la ITC exige son tres mediciones consecutivas y lo que la Guía del Instituto nacional de silicosis remarca es que se haga 'en los tres primeros días consecutivos que permitan garantizar condiciones representativas del riesgo', y que se hicieron las mediciones consecutivas de control en el primer periodo con 'condiciones representativas' lo deriva la Juzgadora del control de las mismas efectuado por la Inspección de Trabajo, por lo que a tal valoración probatoria debemos estar.

En conclusión, no habiéndose acreditado el incumplimiento por la empresa de ninguna de las obligaciones que se denuncian por la recurrente, la sentencia debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Celestino contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017 por el juzgado de lo social nº tres de Ourense, en autos 617/2017 sobre Recargo de prestaciones, confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.