Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 926/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0002551
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000926 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000641 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Adrian
ABOGADO/A: SUSANA CORUJO CANABAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TRANSPORTES Y DISTRIBUCIONES DE GALICIA ROCRIBE SL, GAESCO SL
ABOGADO/A: MONSERRAT TRILLO NOUCHE
PROCURADOR: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000926/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Susana Corujo
Canabal, en nombre y representación de Adrian , contra la sentencia número 178/2016 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000641/2014, seguidos a instancia
de Adrian frente a TRANSPORTES Y DISTRIBUCIONES DE GALICIA ROCRIBE SL, GAESCO SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adrian presentó demanda contra TRANSPORTES Y DISTRIBUCIONES DE GALICIA ROCRIBE SL, GAESCO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 178/2016, de fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada Gaesco S. L.

con antigüedad del 20 de diciembre de 1985, categoría profesional de conductor mecánico y salario mensual de 1.563,15 € con prorrata de pagas extras.

En fecha 18 de junio de 2014, la citada empresa comunicó al demandante su despido por causas objetivas con efectos del 3 de julio de 2014./

SEGUNDO .- El demandante presentó papeleta de conciliación en fecha 10 de julio de 2014 frente a las empresas Gaesco S. L. y Transportes y Distribuciones de Galicia Rocribe S.L. en reclamación por despido. El intento conciliatorio tuvo lugar el 29 de julio de 2014 y terminó con avenencia respecto a la primera de ellas, al reconocer ésta la improcedencia del despido del demandante y ofrecer al trabajador la readmisión, propuesta que fue aceptada por éste, y sin avenencia respecto a la segunda empresa. El demandante presentó demanda de ejecución de título no judicial el 8 de agosto de 2014, que dio lugar a los autos 166/2014 del Juzgado de lo Social 4 de Pontevedra. En auto de fecha 16 de octubre de 2014 se acordó la extinción de la relación laboral del demandante y la empresa Gaesco por no acreditarse la readmisión del demandante y fue condenada la citada empresa a abonar la cantidad de 66.023,55 € en concepto de indemnización, además de los salarios de tramitación a razón de 52,11 € euros diarios. En decreto de 23 de marzo de 2015 se ha declarado la situación de insolvencia de la empresa Gaesco S. L./

TERCERO .- El trabajador presentó demanda contra ambas empresas en reclamación de cantidades adeudadas el 7 de noviembre de 2014, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra (autos de procedimiento ordinario 704/2014) y se encuentra pendiente de celebración de juicio./

CUARTO .- La empresa Gaesco S.

L. tiene su domicilio y actividad en Vilanova de Arousa, lugar Deiro 44, en Tremoedo y la codemandada Transportes y Distribuciones de Galicia Rocribe S. L. está domiciliada y tiene su actividad en Cambados, calle Atlántico, 3./

QUINTO .- En el mes de julio de 2014, cinco de los trece trabajadores que habían venido prestando servicios para Gaesco comenzaron a hacerlo para Transportes y Distribuciones de Galicia Rocribe./

SEXTO .- La empresa Gaesco S.L. ha transmitido los siguientes vehículos a Transportes y Distribuciones de Galicia Rocribe S. L.:- Matrícula ....WDW , el 4 de noviembre de 2014 - Matrícula ....NRX , el 16 de junio de 2014 - Matrícula ....FWK , el 3 de abril de 2014 - Matrícula ......KK , el 14 de marzo de 2014 - Matrícula .... QJP , el 14 de marzo de 2014 - Matrícula ....QFD , el 14 de marzo de 2014 - Matrícula W........D , el 7 de julio de 2014 -Matrícula Q....NFW , el 7 de julio de 2014 -Matrícula X....QKH , el 10 de julio de 2014 - Matrícula N....FQX , el 7 de julio de 2014 - Matrícula Q .... X , el 7 de julio de 2014 - Matrícula H....KWG , el 7 de julio de 2014./ SÉPTIMO .- Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante la SMAC.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Adrian contra GAESCO SL Y TRANSPORTES Y DISTRIBUCIONES DE GALICIA ROCRIBE SL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adrian formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de insania que desestimando la demanda interpuesta por D. Adrian contra Gaesco SL y Transportes y Distribuciones de Galicia Rocribe SL, a las que absolvió e los pedimentos contenidos en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación /adiciona al párrafo 2 del HDP 2 a fin de que se adicione al mismos el siguiente párrafo con el siguiente texto 'Acto conciliatorio en el que ambas empresas fueron representadas por Dº Nicolas , según poderes consecutivos nº 666/2014 y 667/2014 ambos del notario de Cambados Sr Botella Pedraza,' 2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Ambas empresas se dedican al transporte de mercancías por carretera, la empresa Gaesco SL tiene su domicilio en Vilanova de Arousa, Lugar Deiro 44, en Tremed, y la codemandada trasportes y distribuciones de Galicia Rocribe SA esta domiciliada en Cambados calle atlántico 3, y cuyo administrador único es Dº Severiano , hijo del propietario de gaesco SL Jose Enrique , y antiguo trabajador de la referida empresa.' 3.- En tercer lugar interesa la revisión del HDP 5 a fin de que se adicione al mismo otro párrafo con el siguiente tenor: 'concretamente al día siguiente a la formalización de sus bajas en la primera empresa.

Asimismo otro trabajador e hijo del propietario de Gaesco SL D. Severiano paso a ser el administrador único de Transportes e Galicia Rocribe SL.' De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Por lo que han de examinarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la modificación interesada en primer lugar, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 56 de los autos,la misma puede prosperar al resultar de la documental invocada y ello peses a sus nula trascendencia como luego se verá .Por lo que se refiere a la Modificación interesada en segundo lugar con apoyo procesal en la documental obrante a los folios 63,66,69,72,75,76 a 88 y 104 de los autos la misma puede prosperar al resultar de la documental invocada excepto la última frase al no constar expresamente en la documental invocada .

Y por lo que se refiere a la última modificación interesada y que tiene su apoyo en la documental obrante en autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al no deducirse de la misma el hecho que pretende modificar .



TERCERO .- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la CE respecto a la tutela judicial efectiva, así como el art 300 de la LEC en relación a la incomparecencia de las codemandadas y admisión tacita de los hechos, y alega que ante la incomparecencia de las demandadas se le ha permitido el incumplimiento de lo requerido de aportar la documentación requerida por el juzgado con la consecuencia que de que ello les ha favorecido y sobre la base además de la ficta confesio.

En primer lugar las normas que se citan son de naturaleza procesal siendo inadecuado su cauce por la vía del art 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , por tratarse de normas de procedimiento. Pero es que además respecto del alcance y efectos de la legal regulación de la « ficta confesio», cabe precisar que la presunción que el art. 91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social (igual que ya lo era en la LPL) consigna, lo es «iuris tantum», lo que «no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta la pretensión que ejercita».

Ha de indicarse que la misma no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, sino una mera facultad, y tanto su utilización como su no uso, no puede ser ejercitada de manera caprichosa o arbitraria; la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar ( sentencias de TS de 9 de junio de 1988 y 25 de marzo de 1991 ). De ahí se concluye que la posibilidad que tiene el órgano judicial de utilizar la ficta confessio no releva a la parte de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho pretendido, conforme establece el artículo 217.2 de la LEC y ello sin perjuicio de tener presente la regla del art. 217.6 LEC .

Ya que la denominada ' ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba».

Por tanto su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, la desestimación de este primer motivo del recurso.



CUARTO .- En el segundo motivo de denuncia jurídica, la recurrente denuncia que se conculcan los artículos 94.2 y 97 de la LRJS en lo que se refiere a la valoración de la prueba y motivación de la sentencia, así como el artículo 44 del ETT y art 1203,2 y 3 del código civil ; Respecto de ello decir que además de que los preceptos primeramente enunciados articulo 94.2 y 97 de la LRJS son normas de carácter procesal y seria inadecuado su cauce por la vía del art 193 c) de la LJS al tratarse de normas procedimentales, es que además, reiteradamente hemos puesto de manifiesto que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Respecto de la denunciada infracción del artículo 44 del ET decir que Tal como reiteradamente ha sido establecido por esta Sala, la interpretación que ha de hacerse del contenido del Art. 44 ET , según sentada doctrina, entre otras, la de la Sala Social TSJ Madrid, S. 16-5-2005, es la que sigue: 'Debe convenirse con la parte recurrida en la inexistencia de los presupuestos que han de concurrir para poder apreciar la subrogación entre las dos sociedades codemandadas. En este punto hay que partir del requisito de que haya existido una transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencia o accesoria ( Art. 44.2 ET en su redacción actual, de acuerdo con la Ley 12/2001[RCL 2001674]).

Este presupuesto ha sido reiterado por la jurisprudencia de unificación desde la sentencia del Tribunal Supremo de 5.4.93 (RJ 1993906 ), seguida de las de 23.2.94 ( RJ 1994227), 14.12.94 ( RJ 19940093), 9.2.95 (RJ 199589 ), 12.3.96 , 22.4.97 , 10.12.97 , 27.12.97 (RJ 1997639 ), 29.4.98 , 12.2.98 , 1.12.99 , 29.200 (RJ 2000413), 11 (RJ 2000946) y 12.4.00 (RJ 2000951), entre otras, declarándose en la de 22.5.00 (RJ 2000624) lo siguiente: 'es requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 199597), la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten a la de la que se pretende sea su nuevo empleador...'. Esta línea jurisprudencial tiene continuidad en las sentencias del propio TS de 10.7.00 ( RJ 2000295 ), 18.9.00 (RJ 2000299 ), 18.1.02 (RJ 2002514 ), 21.6.02 ( RJ 2002610), 12.1202 (RJ 2003962), 18.3.03 (RJ 2003385).

Se trata del requisito de la transmisión de elementos patrimoniales fundamentales, denominado habitualmente en nuestra jurisprudencia 'elemento objetivo' en la subrogación empresarial regulada en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , sobre el cual es oportuno traer a colación la doctrina elaborada al respecto por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, interpretando la Directiva 77/187/CEE de 14 de febrero (LCEur 19777), en las sentencias de 10.12.98 (TJCE 199808 ) y ( TJCE 199809): 'Para que la Directiva 77/187 sea aplicable, la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada... Así, el concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (...). Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial (...).

Para determinar, a continuación, si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (...) para apreciar las circunstancias de hecho que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos (...).

Así pues, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'.

La jurisprudencia más reciente sigue insistiendo como requisito esencial en que los elementos cedidos patrimoniales constituyan una unidad de producción susceptibles de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente ( STS 14-4-03 [RJ 2003194]). También se ha recordado la normativa y jurisprudencia comunitaria ( STS 15-10-02 [RJ 2003372 ] y 25-2-02 [RJ 2002235]) declarando que 'no puede olvidarse que en esta problemática incide con especial trascendencia lo que se ha venido estableciendo en diversas Directivas Comunitarias -Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero, Directiva 98/50/ CE del Consejo, de 29 de junio (LCEur 1998285) y la más reciente Directiva 2001/23/ CE, de 12 de marzo (LCEur 2001026) - en todas las cuales limita la sucesión a la previa existencia de la transmisión de empresas o centros preexistentes que conserven su identidad, como ha sido recogido en la versión actual del Art. 44 del ET (la introducida en 2001). Esta exigencia de que la empresa permanezca en su identidad ha sido considerado elemento decisivo y determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial como puede apreciarse en la STCEE de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986 5) (Asunto Spijkers), habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aún cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa 'continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude', para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta 'otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone' -SSTCE de 26-9-2000 (Asunto C-175/99 [TJCE 200012]; apartado 49), con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido'.

No es, por tanto, suficiente, el dato de que continúe la actividad de la empresa, si no se produce la transmisión de un conjunto de medios organizados dirigidos a la realización de esa actividad.

En aplicación de dicha doctrina citada, al caso presente, no se ha acreditado la sucesión empresarial, como entidad organizada para una determinada actividad económica aun cuando se haya procedido a la transmisión de 12 vehículos, siendo este dato insuficiente para llegar a la conclusión de la transmisión del conjunto de medios organizados para llevar a cabo la actividad económica, pues ello no implica que se hayan transmitido otros bienes o derechos necesarios para dicha actividad, además ambas empresas tiene domicilios distintos, en localidades distintas, y en lo relativo a los trabajadores, se produjeron bajas de los trabajadores de la empresa Gaesco SL entre los meses de junio y julio de 2014, y de los 13 trabajadores de la primera empresa solo cinco pasaron a prestar servicios para la segunda empresa transportes y distribuciones de Galicia Rocribe SL Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Adrian contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Pontevedra en los autos nº 641/2014 seguidos a instancias del actor contra las empresa demandadas Gaesco SL y Transportes y Distribuciones de Galicia Rocribe SL sobre derecho debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.