Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 927/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2019 0002186

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000927 /2020-CON

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000540 /2019

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Nuria

ABOGADO/A:ALFONSO GRANDE PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MC MUTUAL , INVERSIONES JUMALI SA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , WILSON DOMINGO JONES ROMERO , ELENA FRAGA PARADELA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000927/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Alfonso Grande Pérez, en nombre y representación de Nuria, contra la sentencia número 568/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000540/2019, seguidos a instancia de Nuria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, INVERSIONES JUMALI SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nuria presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, INVERSIONES JUMALI SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 568/2019, de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1984, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como auxiliar de gerocultura./SEGUNDO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 10 enero 2019, reconociendo a la actora lesiones permanentes no invalidantes según baremo 110 por valor de 1000 euros. Interpuesta reclamación previa el 11 marzo 2019, fue desestimada por resolución de fecha de salida 4 junio 2019, que confirma la impugnada./TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: fractura diafisaria de húmero y fémur derechos en fase de secuelas, con balances articulares conservados aunque dolor a elevación de hombro por encima de 120º (folios 20 vuelto, 21, 58 a 108)./CUARTO.-A los folios 117 a 193 obran boletines de cotización de la empresa de julio 2017 a octubre 2018 que se dan por reproducidos. El accidente de trabajo se produjo el 10 abril 2018. El dictamen propuesta del EVI es de fecha 20 diciembre 2018.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar la demanda presentada por Dña. Nuria y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS, MC MUTUAL e INVERSIONES JUMALI S.A. de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nuria formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de marzo de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS,TGSS, MC Mutual, e Inversiones Jumali SA de las peticiones deducidas en su contra, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo .

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por Inversiones Jumali SA y por MC mutual.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:

1.a).-hombro derecho: dolor crónico persistente, déficit de movilidad global del 28,2 %, de fuerza del 20,6 %.En un profesión grama del hombro (de INSS del año 2014), con una carga física y biomecánica de: 3/sobre 4.1b).-Mano derecha: molestias que se convierten en dolor, con el esfuerzo físico y las tareas manuales; con unos resultados de la prueba de biomecánica(21 de agosto de 2019), de un déficit de movilidad global del 9,3 %, de la fuerza del 19,7 % y de la resistencia de un 26,9 %.Con un profesión grama de la mano (de INSS del año 2014), con una carga física y biomecánica de 3/sobre 4.2. cadera derecha: dolor crónico, así como, déficit de movilidad (14,5 %), de fuerza (14,3 %) y sobre todo de resistencia (21, 4 %);en una articulación con un requerimiento físico y biomecánico (del INSS del año 2014), del 2/sobre4 (50 %).Acciones físicas y biomecánicas, que no solo ponen en peligro su integridad física, sino también las de los residentes (en las maniobras de transferencia y cuidados génicos y posturales); aumentando de forma exponencial el riesgo de accidentes (personal y o de terceras personas3.agravación de artrosis cervical4.recidiva de trastorno ansioso-depresivo reactivo. El pronóstico de estas secuelas postraumáticas; en las que se ha agotado los tratamientos curativos y las posibilidades terapéuticas, y de la grabación de las enfermedades crónicas; es hacia un empeoramiento progresivo, siendo la clínica cada vez más intensa y limitativa, afectando no solo a nivel laboral; sino en todas las actividades básicas de la vida diaria.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que ha de ser examinada la Modificación interesada y la misma debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.- En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 194. 4 y 3 de la LGSS.

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial.

Y el artículo 194.4 de la LGSS. ».en su número 4 señala que: «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y el número 3. de la misma ley señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/Valencia (AS 199233), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978(RJ 1978995), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986(RJ 1986298), 2-7-1987 (RJ 1987067) y 9-4-1990(RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989(RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: 'Fractura diafisaria de humero y fémur derechos en fase de secuelas, con balances articulares conservados aunque dolor a elevación de hombro por encima de 120º'.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante ni le inhabilitan de manera permanente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar de gerocultora ,y además tampoco se ha acreditado que las limitaciones le ocasionen una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de dicha profesión; y ello por cuanto que las lesiones que padece la actora en relación con las limitaciones orgánicas y funcionales que le producen si bien redundan en cierta limitación para las tareas de esfuerzo de miembro superior derecho por encima de la horizontal o de gran requerimiento de miembros inferiores, sin embargo no reviste la intensidad necesaria para inhabilitarla para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual ni le origina una disminución no inferir al 33% en el rendimiento normal de dicha profesión, y nos encontramos ante unas lesiones que ocasionan a la trabajadora una leve limitación para determinado tipo de tareas y que tienen encaje en las lesiones permanentes no invalidante indemnizables por Baremo, conforme resolvió el INSS, y aun cuando tenga alguna dificultad para alguna tarea ello no le impide realizar ni las tareas fundamentales de su profesión habitual, ni le ocasiona una disminución no inferior al 33% por lo que no es procedente declarar a la actora incursa en la situación de invalidez permanente y total ni parcial recogida en el artículo 194- 4 y 3 de la LGSS; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente total o parcial para su profesión habitual; Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Nuria frente a la sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Ourense en los autos nº 540/2019, sobre Invalidez permanente derivada de accidente de trabajo seguidos a instancias de la demandante contra el INSS, TGSS, MC Mutual e Inversiones Jumali SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos