Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 943/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000814
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000943 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000270/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de LUGO
RECURRENTE/S: REGENERSIS SPAIN SL
ABOGADO/A: ALBERTO GARCIA MIRANDA
RECURRIDO/S: ANOVO IBERICA MADRID SL
ABOGADO/A: JORGE MARTIN SANZ
PROCURADOR: LAURA CARNERO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S: INFORMACION CONTROL Y PLANIFICACION SA
ABOGADO/A: MARTA SUSTACHA URRUTIA
RECURRIDO/S: Mario
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA
RECURRIDO/S: FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
ABOGADO/A: LETRADO FOGASA
RECURRIDO/S: SYNERGIE TT ETT SAU
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a siete de junio de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000943/2019, formalizado por el letrado don Alberto García Miranda,
en nombre y representación de REGENERSIS SPAIN SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000270/2017, seguidos a instancia
de D. Mario frente a ANOVO IBÉRICA MADRID SL, REGENERSIS SPAIN SL, SYNERGIE TT ETT SAU,
INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Mario presentó demanda contra ANOVO IBÉRICA MADRID SL, REGENERSIS SPAIN SL, SYNERGIE TT ETT SAU, INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El 15 de septiembre de 2010, D. Mario celebró con ADECCO T.T., S.A., E.T.T. contrato de trabajo temporal, por acumulación de tareas, motivado por 'el incremento de clientes por inicio de nueva actividad de reparación de telefonía de tiendas Telyco, para dar cobertura a la empresa Telyco mientras dura el proceso de selección', por el que se comprometía a prestar servicios como dependiente, consintiendo sus funciones en 'Realizar reparaciones (actualizaciones de software y reparaciones mecánicas básicas), asesoramiento y atención personalizada al cliente; y reportar necesidades técnicas y formativas al Responsable de Zona', por cuenta y orden de TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.A., en centro de trabajo sito en Plaza Armanyá, edificio 9 de Lugo, durante jornada de 7'5 horas semanales. El referido vínculo contractual estuvo vigente hasta el 28 de septiembre de 2010.

[Folios 254 a 254-vto. y 263 a 264 de las actuaciones]. - Segundo.- Entre el 07/03/2012 y el 31/10/2012, D. Mario fue contratado por SYNERGIE T.T., E.T.T., S.A.U., mediante contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado a tiempo completo. [Folios 263 a 264 de las actuaciones]. - Tercero.- El 2 de noviembre de 2012, D. Mario e INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN, S.A. (dedicada a la actividad de reparación y mantenimiento de telefonía móvil) suscribieron contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio consistente en 'TRABAJOS PROPIOS DE LA CATEGORÍA DEL TRABAJADOR, A REALIZAR EN LAS INSTALACIONES DE NUESTRO CLIENTE TELEFONICA, SITUADA EN PLAZA ARMANYA, Nº 9 EN LUGO, PARA DAR SOPORTE TECNICO EN TELEFONOS MOVILES', por el que el primero se comprometía a prestar servicios como oficial de 3ª técnico de reparaciones y software, a tiempo completo (40 horas semanales, de lunes a domingo), a cambio de retribución según convenio colectivo. INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN, S.A. satisfizo a D. Mario el importe de las nóminas que constan a los folios 104 a 129 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. Por correo electrónico de fecha 29 de julio de 2014, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. informó a INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN, S.A. que el proyecto de Express se prorrogaría hasta el 31 de agosto de 2014 en las mismas condiciones, haciéndose cargo otra empresa del servicio el 1 de septiembre de 2014. El 6 de agosto de 2014, INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN, S.A. hizo entrega a D. Mario de comunicación escrita del siguiente tenor literal: 'Con motivo de la finalización el día 31 de Agosto de 2014 del contrato que actualmente mantiene Información Control y Planificación S.A. con Telefónica Móviles España S.A. para la prestación de servicios de reparación de telefonía móvil en puntos de venta, le comunicamos que el próximo día 31 de Agosto de 2014 queda rescindido su contrato con Información Control y Planificación S.A. como consecuencia de la finalización del servicio para el que fue contratado. El día 31 de Agosto de 2014 le llegará la documentación correspondiente a la liquidación de todos sus haberes por los servicios prestados en dicha empresa hasta el día 31 de Agosto de 2014'. El contrato finalizó el 31 de agosto de 2014. [Folios 101 a 132, 255 a 257 y 263 a 264 de las actuaciones]. - Cuarto.- El 1 de septiembre de 2014, D. Mario y ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L. (dedicada a la actividad de reparación y mantenimiento de telefonía) suscribieron contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado consistente en 'tareas de reparación y actualización de telefonía móvil, así como otras funciones propias del puesto, debido a la nueva actividad de la reparación express para el cliente Telefónica España, debido al acuerdo de colaboración suscrito entre ambas compañías de dar servicio al cliente final', por el que el primero se comprometía a prestar servicios como especialista (grupo 7), a tiempo completo, desde el mismo día de celebración y hasta fin de obra/servicio. [Folios 68 a 71, 258 a 260-vto. y 263 a 264 de las actuaciones, el primer párrafo, habiendo resultado no controvertidas, y, por ello, no precisando prueba conforme al artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en adelante, LRJS, las circunstancias expuestas en el segundo párrafo]. - Quinto.- ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L. cesó en fecha 21/02/2017 como adjudicataria del servicio de reparación y mantenimiento de telefonía móvil desplegado en tienda Movistar sita en la Plaza Armanyá nº 9 de Lugo en favor de la empresa principal TELEFÓNICA. [No concretamente controvertido y, por ello, no necesitado de prueba conforme al artículo 87.1 LRJS ]. - Sexto.- El 13 de febrero de 2017, ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L. hizo entrega a D. Mario de comunicación escrita del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestro: El próximo 21 de Febrero 2017, finaliza el contrato de obra y servicio suscrito con Vd. En fecha 01.09.2014. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal para que surta los efectos oportunos, se le comunica que con esta fecha quedará rescindida su relación laboral con la empresa, causando baja en la misma'. [Folios 88 y 261 de las actuaciones]. - Séptimo.- Mediante transferencia ordenada el 6 de marzo de 2017, ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L. abonó a D. Mario nómina de febrero de 2107 por importe neto de 1.092'85 euros según desglose constante al folio 90 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. [Folios 90 a 91 de las actuaciones]. - Octavo.- REGENERSIS SPAIN 1, S.L. disponía en febrero de 2017 de su propia plantilla. [Folios 148 a 252 de las actuaciones]. - Noveno.- El 29 de marzo de 2017, se celebró ante el Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación, promovida, en materia de despido, por D.

Mario contra ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L., SYNERGIE T.T., E.T.T., S.A.U. e INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN, S.A., teniéndose el acto por intentado sin efecto. [Folio 7 de las actuaciones] .- Décimo.- Al tiempo de la extinción de su contrato de trabajo con ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L., el 13 de febrero de 2017, las circunstancias laborales de D. Mario eran las siguientes: - Antigüedad: desde el 2 de noviembre de 2012.

- Categoría profesional: especialista (grupo 7).

- Salario: o Cuantía: 1.298'60 euros mensuales, incluidas prorrateadas las pagas extras.

o Tiempo de pago: a mes vencido.

o Forma de pago: mediante transferencia bancaria.

- Modalidad y duración del contrato: indefinido.

- Jornada y horario: a tiempo completo, de lunes a viernes de 10.00 a 14.00 horas y de 16.30 a 20.00 horas, además de sábados alternos.

- Centro de trabajo: tienda Movistar sita en Plaza de Armanyá nº 9 de Lugo.

- No ostentaba en fecha 21 de febrero de 2017 ni ostentó en el año inmediatamente anterior la representación unitaria o sindical de los trabajadores.

[No controvertido y, por ello, no necesitado de prueba conforme al artículo 87.1 LRJS , salvo en cuanto a la antigüedad y la modalidad y duración del contrato que resulta de lo que se expresa en los fundamentos jurídicos segundo y tercero]. - Decimoprimero.- REGENERSIS SPAIN 1, S.L. asumió, tras el cese de ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L., el mismo servicio de reparación y mantenimiento de teléfonos móviles en tienda sita en la Plaza Armanyá nº 9 de Lugo que previamente habían desplegado INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN, S.A. y ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L., por consecuencia de arrendamiento de servicios concluido con TELEFÓNICA. [No controvertido y, por ello, no necesitado de prueba conforme al artículo 87.1 LRJS ]. '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Mario , asistido por la letrada Sra. Souto Neira, contra ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L., representada por el letrado Sr. Martín Sanz; INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN, S.A., representada por la letrada Sra. Sutacha Urrutia; REGENERSIS SPAIN 1, S.L., representada por el letrado Sr. García Miranda; SYNERGIE T.T., E.T.T., S.A.U., que no compareció pese a constar su citación en legal forma, y, en consecuencia: 1.- Absuelvo a SYNERGIE T.T., E.T.T., S.A.U., INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN, S.A. y ANOVO IBÉRICA MADRID, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra. 2.- Declaro improcedente el despido con fecha de efectos 21 de febrero de 2017. 3.- Condeno a REGENERSIS SPAIN 1, S.L. a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte, comunicándoselo a este Juzgado por escrito o mediante comparecencia (considerándose en caso de no ejercitar su opción que elige la readmisión), bien por la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 21 de febrero de 2017 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 43'29 euros diarios, bien por el abono de indemnización por importe de 6.190'47 euros. Las cantidades a cuyo pago ha sido condenada REGENERSIS SPAIN 1, S.L. serán asumidas por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), que no compareció pese a constar su citación en legal forma, dentro de los límites y con los requisitos legales y reglamentarios que en su caso le afecten.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por REGENERSIS SPAIN SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por ANOVO IBÉRICA MADRID SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La Entidad Mercantil Regeneris Spain 1 Sociedad Limitada, empresa codemandada condenada en la instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, la Entidad Mercantil Anovo Ibérica Madrid Sociedad Limitada, empresa codemandada absuelta en la instancia, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se alega: (1) la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando en primer lugar que se han introducido en la sentencia de instancia elementos de debate no alegados ni aportados por las partes litigantes, produciendo indefensión y originando incongruencia, porque en la sentencia de instancia se ha aplicado una disposición de la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia, a la cual se remite el Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo, sin que ninguna de las partes alegase la aplicación de este convenio, ni se declara probado cuál es el convenio aplicable, ni ninguna parte lo aporta a las actuaciones, siendo así además que la referida ordenanza no regula propiamente la sucesión de contratas; argumentando en segundo lugar que la motivación de la sentencia de instancia no es razonable porque conduce a la situación absurda e injusta de condenar por despido con una antigüedad determinada por una concatenación contractual a la única empresa de las varias demandadas que no ha tenido nunca contratado al demandante; y argumentando en tercer lugar que se ha producido un error de derecho en la valoración de la prueba porque la conclusión de encontrar aplicable una disposición derogada a través de un convenio colectivo no expresamente declarado aplicable en el relato de hechos probados determina que el juez a quo llegue a una sentencia con apoyaturas tan livianas e inconsistentes que el fallo es desproporcionado, irracional o arbitrario; (2) la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en relación con el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con los artículos 80 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando que, siendo las partes litigantes libres de invocar la norma jurídica que hubieran deseado o que hubieran entendido aplicable, ni el demandante alegó el convenio colectivo aplicado en la sentencia de instancia, ni lo hicieron las demás demandadas a quienes su aplicación ha beneficiado, de manera que, al introducirlo de oficio el órgano judicial, se ha producido un cambio sustancial en los términos del debate litigioso causante de indefensión en la recurrente; y (3) la infracción del artículo 14 de la Constitución Española en relación con su artículo 24 y con la doctrina contenida en la Sentencia 227/1991, de 28 de noviembre , argumentando que el demandante reclama por despido al considerar la irregularidad de los sucesivos contratos temporales suscritos con las demás empresas codemandadas, las cuales han tenido la oportunidad de alegar y probar en contra de esa reclamación al haber suscrito los varios contratos existentes con el trabajador, mientras que la recurrente solo ha podido alegar su falta de responsabilidad, con lo cual, sin beneficiar al demandante porque en todo caso lo procedente sería condenar a las empresas causantes de las irregularidades, obliga a la recurrente a defenderse de hechos en los que no participó, de normas que no fueron alegadas ni llamadas al proceso y sin la posibilidad de defensa procesalmente válida.

Tras esta exposición de los tres motivos y las diversas argumentaciones sustentadoras de los mismos, estamos en condiciones de resolverlos conjuntamente pues, dicho en apretada esencia, esos motivos y argumentaciones giran alrededor de la consideración de que se ha producido indefensión porque, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y como ratio decidendi para la condena de la recurrente, se ha aplicado de oficio una disposición de la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia a la cual se remite el Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo; una consideración desarrollada de una manera frontal en la primera de las tres argumentaciones desplegadas en la primera de las tres denuncias jurídicas; todas las demás argumentaciones y motivos de impugnación procesal o bien son reiterativos de esa consideración - como es el caso de la segunda argumentación del primer motivo en cuanto, sustancialmente por la misma argumentación que la primera argumentación, se enuncia como 'falta de razonabilidad en la motivación de la sentencia'-, o bien encubren auténticas denuncias jurídicas -como es el caso de la tercera argumentación del primer motivo que ya en el propio recurso se enuncia como 'error de derecho'-, o bien se refieren a resultancias de la aplicación de oficio de la norma jurídica que el recurrente considera causante de indefensión, y que el recurrente construye como si se tratare de impugnaciones diferentes, pues obviamente siempre que se produce una aplicación de oficio de una norma jurídica se han alterado los términos del debate litigioso -que es lo que en esencia se alega en el segundo motivo- y no se ha dado a la parte la posibilidad de contestar la aplicación de la norma jurídica de que se trata -que es lo que en esencia se alega en el tercer motivo-.

A los efectos de la resolución de las impugnaciones procesales, debemos tomar en consideración que, en la demanda rectora de actuaciones, el trabajador demandante pretendía la declaración de improcedencia del despido frente a varias empresas, entre las cuales no se encontraba la ahora recurrente, siendo la demanda admitida a trámite con citación de las partes a conciliación y juicio, en la comparecencia ante el letrado de la Administración de Justicia, acordaron la suspensión del señalamiento para que, por el trabajador demandante, se ampliase la demanda precisamente contra la ahora recurrente, lo que efectivamente hizo, siendo admitida la ampliación con nueva citación de las partes a conciliación a juicio. En el acto de juicio, el trabajador demandante alega, en línea con lo alegado en su demanda, la irregularidad de su contratación temporal y la existencia de una unidad esencial del vínculo desde la primera contratación con una de las demandadas; la empresa codemandada ahora recurrente se opuso por no mantener con el trabajador demandante ninguna relación, desconociendo sus circunstancias laborales, y por la inexistencia de sucesión empresarial o cesión ilegal de trabajadores; y la empresa codemandada que ha impugnado el recurso de la ahora recurrente se opone a la demanda al considerar la regularidad de las contrataciones con la consiguiente procedencia de la extinción contractual, negando la existencia de subrogación empresarial, aunque advirtiendo de que, si esta se apreciare, la responsabilidad sería de la empresa ahora recurrente. La sentencia de instancia aprecia la irregularidad de la contratación del trabajador demandante y la existencia de una unidad esencial del vínculo desde la primera contratación con una de las demandadas, apreciando la sucesión en la contrata aplicando de oficio lo previsto en una disposición de la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia a la cual se remite el Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo.

Pues bien, y a la vista de los expuestos antecedentes procesales, la Sala no aprecia la existencia de ningún vicio procesal en la sentencia de instancia. Al respecto, traeremos a colación lo que esta Sala ya ha razonado en la Sentencia de 28 de marzo de 2016 (Rec. Sup. 116/2016 ), contestando una impugnación de fundamentación similar instrumentada en el recurso de suplicación de una empresa condenada en la instancia en aplicación de la cláusula de subrogación contenida en la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia a la cual se remite el Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo.

'(1) La incongruencia por exceso o 'extra petitum' es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. El tema de la incongruencia no viene referido a aspectos fácticos acreditados como meramente instrumentales en el razonamiento sobre los hechos, sino en la concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, con independencia o abstracción de los razonamientos utilizados en ella y menos aún con relación a los meros obiter dicta. Existe, cuando se otorga en el fallo algo distinto a lo pedido por las partes, o sea cuando se altera la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y atiende -según la STS (Sala 1ª) de 12 de abril de 2000 y las que en ella se citan- que ha de estarse a si se concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre tales extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Por su parte, razona la STC 182/2000, de 10 de julio , que desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras).

(2) En el presente caso, esa invocada incongruencia y la indefensión que se invoca no existen, pues la decisión sobre la existencia de despido y su calificación como improcedente es plenamente congruente con lo postulado en demanda. Y la determinación de qué empresa es responsable de la declaración de improcedencia impone examinar si existía o no obligación de subrogación a la trabajadora por parte de la nueva empresa adjudicataria del servicio, lo que, en definitiva, se reconduce al análisis e interpretación del artículo 44 del ET , lo que supone un racional ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan. En esta línea, la doctrina jurisprudencial mantiene que el examen de la comparación de los dos términos citados ha de ser presidido por una racional flexibilidad, de modo que, como señalan las STS de 30 mayo 1994 y 6 de octubre de 1997 , no es preciso la exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial; por ello, si se guarda el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, el Juzgador puede establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, y de ahí que, en atención al principio de iura novit curia, en relación con el principio de da mihi factum, dabo tibi ius, esté facultado para la aplicación de normas distintas de las invocadas por las partes litigantes.

No cabe apreciar, por tanto, incongruencia alguna ni alteración sustancial de los términos en que el debate ha sido planteado, sino que, que partiendo de los mismos hechos relatados en demanda, la magistrada de instancia se ha limitado a aplicar la consecuencia jurídica que estimó derivada de una determinada norma legal, en base a los citados principios da mihi factum dabo tibi ius y iura novit curia, que son consecuencia de su vinculación a la ley y a los efectos jurídicos establecidos en la misma, siempre que ello resulte de lo que se ha alegado en la demanda o en el juicio'.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia: (1) la infracción del artículo 90.3 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que la aplicación del principio iura novit curia se vincula, cuando se trata de convenios colectivos, a su publicación en un diario oficial autónomico, a la identificación por la parte de los datos de la norma, y a la correlación entre el ámbito de competencia del órgano judicial con la del correspondiente diario oficial; (2) la infracción de los artículos 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 14 y 71 del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo, argumentando que, en el caso de autos, no existe ni cesión ilegal de trabajadores en los términos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , ni sucesión de empresas en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y que no es posible aplicar la remisión a la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia contenida en el artículo 71 del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo porque en el artículo 14 de este ya se regula la cuestión sin que se establezca ninguna cláusula de subrogación, citando en su apoyo una Sentencia de 10 de diciembre de 2018 de esta Sala de lo Social (Rec. Sup. 2731/2018 ); (3) la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 71 del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo y de la norma complementaria 5.1 de la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia, argumentando que, aún de aplicarse esta norma complementaria por remisión del convenio colectivo, no se puede considerar la existencia de subrogación porque el contrato de trabajo no estaba vigente en el momento en que entró en la contrata la empresa recurrente; y (4) la infracción de los artículos 49.1.c ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1.196 del Código Civil y con la Sentencia de 20 de junio de 2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (RCUD 3519/2018 ), argumentando, con carácter subsidiario a todas las denuncias anteriores, que, en el supuesto de apreciarse la subrogación de la recurrente en el contrato de trabajo del trabajador demandante, se debería descontar de la indemnización debida aquellas cantidades que este ya ha percibido con ocasión de la extinción con correspondiente liquidación de anteriores relaciones laborales temporales.



CUARTO. En cuanto a la infracción del artículo 90.3 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que la aplicación del principio iura novit curia se vincula, cuando se trata de convenios colectivos, a su publicación en un diario oficial autonómico, a la identificación por la parte de los datos de la norma, y a la correlación entre el ámbito de competencia del órgano judicial con la del correspondiente diario oficial, es denuncia jurídica que, así argumentada, no se acoge: (1) en primer lugar, porque, aunque la Sala no desconoce que la jurisprudencia más antigua venía sentando el criterio de que la alegación de un convenio colectivo de ámbito territorial inferior al del órgano judicial que hubiera de resolver un recurso devolutivo obligaba a su prueba por la parte que lo alegase -y de ahí la inveterada costumbre de aportar el texto del convenio como prueba documental-, lo que -dicho sea de paso- era lógico en el momento histórico en que se consolidó esa jurisprudencia dada la notoria dificultad rayana en la imposibilidad de que un órgano judicial con competencia nacional, como el Tribunal Supremo o el viejo Tribunal Central de Trabajo, pudiese acceder a los Boletines Oficiales de todas las Provincias donde se publicaban los convenios colectivos de dicho ámbito territorial, esa jurisprudencia hoy día debemos considerarla superada dada la publicación electrónica de todos los Boletines Oficiales de todas las Provincias que posibilita el acceso a los convenios colectivos en ellos publicados gracias a los medios tecnológicos actualmente existentes al alcance de la ciudadanía, y también del Tribunal Supremo y de los actuales Tribunales Superiores de Justicia, de manera que no parecería razonable que en el momento presente se resucitase esa jurisprudencia para desestimar un motivo de recurso alegando la disposición de un convenio colectivo por la circunstancia de que no se ha aportado a las actuaciones el convenio colectivo en el cual esa disposición se contiene; y (2) en segundo lugar, porque de lo que aquí se trata no es ni siquiera la cuestión de si la parte al fundamentar un recurso ante el Tribunal Supremo o ante un Tribunal Superior de Justicia tiene la carga de probar las disposiciones que alega y que están contenidas en un convenio colectivo de ámbito territorial inferior a la circunscripción territorial de dichos órganos judiciales superiores, sino si el órgano judicial cuya competencia territorial se corresponde con ese convenio colectivo provincial, como es en el caso el Juzgado de lo Social de Lugo, puede aplicar de oficio una disposición de un convenio colectivo de ese mismo ámbito territorial, como es en el caso el Convenio Colectivo de insdustrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo, lo que obviamente puede hacer por las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho y además debe hacer en la medida en que los órganos judiciales estamos sujetos a la normatividad vigente y en la medida en que esa normatividad vigente se encuentran los convenios colectivos estatutarios debidamente publicados.



QUINTO. En cuanto a la infracción de los artículos 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 14 y 71 del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo, argumentando que, en el caso de autos, no existe ni cesión ilegal de trabajadores en los términos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , ni sucesión de empresas en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y que no es posible aplicar la remisión a la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia contenida en el artículo 71 del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo porque en el artículo 14 de este ya se regula la cuestión sin que se establezca ninguna cláusula de subrogación, citando en su apoyo una Sentencia de 10 de diciembre de 2018 de esta Sala de lo Social (Rec. Sup. 2731/2018 ), es denuncia jurídica que, así argumentada, no se acoge si tomamos en consideración (1) que en la sentencia de instancia no se está aplicando ni el artículo 42 ni el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que es imposible que esas normas se hubieran infringido, (2) que el artículo 14 del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo se refiere -según su marbete- a la 'subcontratación', no a la subrogación del personal de una contrata de servicios, con lo cual sí estamos ante una imprevisión convencional que, según su artículo 71, se debe llenar acudiendo a la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia, y (3) que la sentencia de suplicación que se cita -además de que no es jurisprudencia susceptible de fundamentar una denuncia jurídica en un recurso de suplicación- se refiere en efecto a empresas en parte coincidentes con las aquí litigantes y en relación con una cuestión litigiosa de similar alcance, pero en dicho pleito no es aplicable el Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo.



SEXTO. Resulta oportuno añadir, al hilo de la anterior denuncia jurídica, que esta Sala de lo Social viene aplicando de manera tan reiterada como uniforme la tan citada norma complementaria 5.1 de la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia. Baste citar la Sentencia de 6 de junio de 2016 de esta misma Sala y en este caso además de esta misma Sección (Rec. Sup. 1009/2016 ), donde, después de justificar la aplicación del artículo del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo según el cual 'en todo o que non estea previsto no presente Convenio, continúan sendo de aplicación as normas legais de carácter xeral e complementarias da Ordenanza Laboral de Traballo de Siderometalúrxica, xa derogada, excepto aqueles aspectos que se opoñan ó disposto neste convenio, en tanto en cuanto non se aprobe un Acordo Marco para o sector de ámbito estatal ou autonómico que regule as materias en cuestión', argumenta a continuación que 'esta remisión a la ya derogada Ordenanza Laboral de Trabajo de Siderometalúrgica supone que sus normas, en lo que no se opongan al contenido del convenio, siguen siendo de aplicación en el ámbito del sector del metal en Lugo, ya que así lo han querido las partes negociadoras del convenio, y si bien la citada Ordenanza Laboral, en su redacción originaria de 29 de julio de 1970 se encontraba huérfana de cualquier tipo de regulación a propósito del tema de la sucesión de empresa, por Orden de 22 de abril de 1976 (BOE 102 de 28 abril de 1976), se complementó la misma, aprobándose a este respecto las 'Normas Complementarias de la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica aplicables a los trabajadores dependientes de Empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral', y dentro de las mismas, concretamente en su norma 5ª.1 se establece que 'si a la terminación de la vigencia del Convenio entre una empresa auxiliar y la principal, las funciones totales o parciales que viniese realizando aquella se continuasen por otra u otras empresas auxiliares, los trabajadores de la empresa auxiliar que hubiese cesado en su cometido pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la empresa o empresas auxiliares que la hubieran sustituido''.

SÉPTIMO. En cuanto a la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 71 del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Lugo y de la norma complementaria 5.1 de la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia, argumentando que, aún de aplicarse esta norma complementaria por remisión del convenio colectivo, no se puede considerar la existencia de subrogación porque el contrato de trabajo no estaba vigente en el momento en que entró en la contrata la empresa recurrente, es denuncia jurídica que, así argumentada, no se acoge porque la exigencia de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la sucesión de empresa es una exigencia aplicada jurisprudencialmente para el supuesto de sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y en el caso de autos se trata de una sucesión de trabajadores en el marco de una contrata según la norma complementaria 5.1 de la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia, con lo cual hay que estar a sus normas, entre las cuales no solo no se encuentra tal exigencia, además -como oportunamente ha destacado la juzgadora de instancia- expresamente se establece que la asunción de trabajadores se produce cuando entre la salida de una empresa y la entrada de otra empresa no se ha superado un trimestre. La reciente Sentencia de 28 de febrero de 2018 de esta Sala (Rec. Sup. 4929/2017 ), viene a recordar que 'no resulta aplicable en estos casos el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ', de ahí que -en relación con la cuestión que en ese recurso se cuestionaba- ni siquiera sea necesaria para la subrogación el cumplimiento por la empresa saliente de obligaciones de información o traslado de documentos porque 'la norma convencional no (la) impone', por más que por razones de cortesía empresarial se suela dar esa información y en ese caso concreto se haya dado.

OCTAVO. En cuanto a la infracción de los artículos 49.1.c ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1.196 del Código Civil y con la Sentencia de 20 de junio de 2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (RCUD 3519/2018 ), argumentando, con carácter subsidiario a todas las denuncias anteriores, que, en el supuesto de apreciarse la subrogación de la recurrente en el contrato de trabajo del trabajador demandante, se debería descontar de la indemnización debida aquellas cantidades que este ya ha percibido con ocasión de la extinción con correspondiente liquidación de las anteriores relaciones laborales temporales, o de la última extinguida, es denuncia jurídica que, así argumentada, se acoge en parte, lo que nos obliga a recordar la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo: (1) Como norma general, y según es jurisprudencia reiterada emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que arranca de su Sentencia de 31 de mayo de 2006 (RCUD 1802/2005 ), 'las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna'.

(2) Como excepción a la norma general, y precisamente según la invocada por la empresa recurrente Sentencia de 20 de junio de 2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (RCUD 3519/2018 ), 'esa solución de no compensación no procede proyectarla o extenderla al último de los contratos temporales suscrito. La detracción o minoración ha de operar sobre la indemnización abonada por extinción del último contrato temporal, respecto de que la parte actora sí se ha pronunciado y ha sido objeto de la acción de despido con el resultado de la declaración de improcedencia, a fin de evitar la duplicidad denunciada. Ello es así por cuanto, esa ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( artículo 56 del ET ), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato. La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones ... Siendo, por tanto, único el despido, procederá el abono de la correspondiente a la repetida calificación de improcedencia, y no la relativa a la extinción reglada de un vínculo temporal, de manera que la abonada por el empleador deberá detraerse de la correspondiente al parámetro indemnizatorio preceptuado para el despido improcedente'.

Dicha norma general y su excepción conducen a una estimación parcial de este motivo. Conviene precisar que, a diferencia del caso resuelto por nuestro más Alto Tribunal, en el caso de autos quien ha abonado la indemnización correspondiente a la extinción del contrato temporal no es la misma empresa que aquella a la que le corresponde abonar la indemnización por despido improcedente, lo que podría hacer pensar que el trabajador demandante y la empresa entrante no son dos personas que sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra por derecho propio, como para la compensación de deudas expresamente se establece en el artículo 1.195 del Código Civil . Pero es que, al producirse la subrogación de la empresa entrante en la situación contractual de la empresa saliente precisamente en aplicación de la norma complementaria 5.1 de la Ordenanza Laboral de la Siderometalurgia, entendemos concurre la exigida situación de reciprocidad de créditos y deudas.

NOVENO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será parcialmente estimado y la sentencia de instancia parcialmente revocada, con la consiguiente devolución total del depósito y parcial de las consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - sin costas del recurso de suplicación -de acuerdo con lo establecido en el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Regenersis Spain 1 Sociedad Limitada contra la Sentencia de 25 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Lugo , dictada en juicio seguido a instancia de Don Mario contra la recurrente, la Entidad Mercantil Anovo Ibérica Madrid Sociedad Limitada, la Entidad Mercantil Información Control y Planificación Sociedad Anónima y la Entidad Mercantil Synergie Empresa de Trabajo Temporal Sociedad Anónima Unipersonal, con llamamiento a juicio del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la revoca parcialmente, reduciendo la cuantía de la indemnización a 5.097,62 euros con mantenimiento de los demás pronunciamientos, y, en legal consecuencia, devuélvanse totalmente los depósitos y parcialmente las consignaciones y aseguramientos, sin imposición de las costas de la suplicación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.