Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 952/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001951
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000952 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000511 /2018
RECURRENTE/S D/ña Esperanza
ABOGADO/A: MARIA SERGIA SUAREZ LEAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CANALIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SALNES, SL , MUTUA
UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ANDRES SERANTES FERNANDEZ , PABLO ESPINOSA MEDINA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000952 /2019, formalizado por Dª Esperanza , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000511 /2018,
seguidos a instancia de Dª Esperanza frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CANALIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SALNES,
SL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esperanza presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CANALIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SALNES, SL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª Esperanza nacida el NUM000 de 1959, figura afiliada al Régimen General de la seguridad Social con el número NUM001 , con la categoría profesional de Peón Señalista, siendo la Base Reguladora por enfermedad común la de 89#84 euros.



SEGUNDO.- Por Resolución del INSS de fecha 11 de enero de 2006 la actora fue declarada afecta a lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, indemnizables por baremo en la cuantía de 830 euros, siendo responsable de dicho pago la Mutua demandada MUGENAT, por padecer la siguientes dolencias: 'Tras fractura de tobillo izquierdo, pérdida de la movilidad inferior al 50%'.



TERCERO.- Por sentencia de este juzgado de fecha 31 de mayo de 2011 fue declarada afecta a una Incapacidad Permanente Parcial con derecho a percibir una indemnización de 21.920#16 euros por padecer: 'Artrosis astragalo- escafoidea y escafoides 2ª cuña. Artrosis post-traumática tibio peroneo-astragalina.

Luxación intervenida (crónica) de I.F. P. 5º dedo pie izquierdo.'

CUARTO.- Iniciado expediente de revisión se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 26 de octubre de 2017, dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 27 de diciembre de 2017 que denegó que se haya modificado el grado de Invalidez que ya tiene reconocido.



QUINTO.- La actora padece las siguientes dolencias: -Artrosis de tobillo y pie izquierdo.

-Artrosis de tobillo en abril/2018.

-Rotura manguito rotador hombro izquierdo.



SEXTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 21 de febrero de 2018, fue desestimada por Resolución de fecha 11 de mayo de 2018, presentando demanda la actora en el Decanato el 28 de junio de 2018.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Esperanza contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa CANALIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SALNES, S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada MJUTUA UNIVERSAL MUGENAT. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- DÑA. Esperanza interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa CANALIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SALNES S.L. en la que solicita que se dicte sentencia 'en virtud de la cual se declare a la actora afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, sirviéndose acordar el abono de las prestaciones que legalmente correspondan; condenando a las demandadas, en cualquiera de los supuestos al abono de la misma, a estar y pasar por dicha declaración, y todo ello con las mejoras, incrementos, revalorizaciones y demás pronunciamientos consecuentes y favorables derivados que procedan y, consecuentemente correspondan'. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada señalando que las dolencias de la actora, no le limitan para el ejercicio de su profesión habitual de peón señalista, motivo por el cual desestima la demanda presentada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, tras la estimación del mismo, se dicte nueva resolución revocando la de instancia y declarando a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, y ello con los demás pronunciamientos favorables y al abono de las prestaciones que reglamentariamente correspondan. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Universal Mugenat, quien solicita su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que se modifique el hecho probado quinto, y que quede redactado con el siguiente contenido: 'Quinto.-La actora padece las siguientes dolencias: Artrosis de tobillo y pie izquierdo. Artrosis de tobillo en abril de 2018. Rotura manguito rotador hombro izquierdo. Rotura completa de todos los tendones del hombro izquierdo (supraespinoso, infraespinoso y subescapular) estando abolida la funcionalidad de dicho miembro superior con luxación medial del tendón largo del bíceps; dolor nociceptivo de tobillo izquierdo EVA 7, espondiloartrosis degenerativa L4-L5. Lumboartrosis' Apoya la redacción en diversos informes médicos de distintos servicios (traumatología, anestesiología y rehabilitación, radiología) del SERGAS, hoja del curso clínico,así como del centro CEDYTER, obrantes a los folios 21 a 27 de los autos, esto es, toda la prueba documental médica aportada por la actora al acto del juicio. La Mutua impugnante se opone señalando que no existe error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado a quo, quien ha preferido fijar el relato judicial con apoyo en los informes del EVI.

La revisión, en la forma planteada no puede prosperar y ello porque tal como señala la Mutua impugnante efectivamente el Magistrado a quo ha preferido fijar las dolencias y limitaciones de la actora conforme al EVI, y así en el relato fáctico (hecho probado quinto) establece las dolencias de la actora conforme al dictamen propuesta del EVI de 26 de octubre de 2017; y en la fundamentación jurídica recoge las limitaciones orgánicas y funcionales establecidas en el informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente del día 23 de octubre de 2017 La recurrente no puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a unos medios de pruebas (informes del SERGAS) frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia, puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos o privados, o periciales privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS .

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene en su integridad.



TERCERO .- A continuación la recurrente formula un segundo motivo, al amparo del art 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los art. 137 apartados 1 c ), 2 y 3 de la LGSS 1/1994 señalando que en el año 2011 fue declarada afecta de una IPP por las dolencias que constan recogidas el hecho probado tercero, las cuales se han agravado, y es por ello que entiende que su situación actual le hace tributaria de una IPT.

Antes de entrar a resolver la cuestión planteada hemos de indicar que a la vista de la fecha del hecho causante la normativa a aplicar no es la invocada por la recurrente sino la vigente en la fecha del referido hecho causante, esto es la LGSS 8/2015 aprobada por RDL de 30 de octubre de 2015.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre - y en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación., se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 (actual art. 200) no se alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación, suponga la inclusión de la situación valorada en el nuevo grado pretendido.

En el presente caso ese nuevo grado pretendido es el de incapacidad permanente total para lo que hemos de acudir al art. 194 del del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , que dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, la misma señala que a efectos de reconocer el grado de total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Partiendo de estas premisas examinaremos el recurso presentado En cuanto al primero de los requisitos, agravación, es evidente que concurre el mismo, lo que se comprueba con la lectura comparada del cuadro clínico que ahora nos ocupa (hecho probado quinto) y el existente en el año 2011 cuando se declara a la actora afecta de una IPP (hecho probado segundo).

En cuanto al segundo de los requisitos, encuadramiento en el grado de IPT, el mismo no concurre ya que como señala la sentencia de instancia las dolencias de la actora le producen una limitación de la movilidad del tobillo y del hombro izquierdo, con una antepulsión de 100º y de abducción 90º, y limitación parcial de la movilidad lumbar activa sin signos de irritación articular, por lo que no puede considerarse que esté impedida para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de señalista, por lo que no puede accederse a la pretensión de la recurrente de ser declarada afecta de una IPT.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Sergia Suárez Leal, actuando en nombre y representación de DÑA. Esperanza contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en autos 511/2018 seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa CANALIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SALNES S.L. debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.