Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 971/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0002027
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000971 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000514 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Herminio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GONZALO TORRES
GARCIA
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000971/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Paula Ron
Álvarez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 403/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000514/2016, seguidos a instancia de Herminio frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Herminio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 403/2017, de fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El demandante D. Herminio , con DNI nº NUM000 , fue calificado en su día en situación de incapacidad permanente total, y venía percibiendo una prestación del 75% de la base reguladora reconocida./

SEGUNDO .- Al demandante, con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2015, se le reconoció por la Seguridad Social Alemana una pensión de jubilación ('pensión de vejez para personas que han cubierto un periodo de seguro largo')./

TERCERO .- En fecha 7 de abril de 2016 el INSS dictó resolución modificando el importe de la pensión de incapacidad del demandante, estableciéndolo en 575,06 euros mensuales con efectos económicos de 1 de noviembre de 2015, al suprimir el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total, por considerarlo incompatible con la pensión de vejez reconocida por la institución competente de Alemania, por entender que la pensión de vejez participa de la naturaleza de rentas sustitutivas del trabajo./

CUARTO .- Frente a la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa, que fue desestimada en fecha 23 de mayo de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Herminio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor al cobro del complemento del 20% de su pensión de incapacidad permanente total, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a asumir las consecuencias que de ella se deriven, como es la devolución a su favor de las cantidades que, en su caso, le hubieran sido descontadas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho del actor al cobro del complemento del 20% de su pensión de incapacidad permanente total, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a asumir las consecuencias que de ella se deriven, como es la devolución a su favor de las cantidades que, en su caso, le hubieran sido descontadas.

Frente a ella el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 196.2 de la vigente LGSS , Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (antiguo art.

139.2 ). Alegando que el incremento del 20% de la pensión de IP Total que le fue reconocido al trabajador al cumplir 55 años de edad es incompatible con la pensión de jubilación reconocida por Alemania con efectos de 01.11.2015 dado que dicha prestación, conforme al art.5 del Reglamento 883/2004 , se considera equivalente a la que pudiera percibir en aplicación de las normas españolas de Seguridad Social.

Son hechos probados que el demandante D. Herminio , con DNI nº NUM000 , fue calificado en su día en situación de incapacidad permanente total, y venía percibiendo una prestación del 75% de la base reguladora reconocida.

Al demandante, con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2015, se le reconoció por la Seguridad Social Alemana una pensión de jubilación ('pensión de vejez para personas que han cubierto un periodo de seguro largo').

En fecha 7 de abril de 2016 el INSS dictó resolución modificando el importe de la pensión de incapacidad del demandante, estableciéndolo en 575,06 euros mensuales con efectos económicos de 1 de noviembre de 2015, al suprimir el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total, por considerarlo incompatible con la pensión de vejez reconocida por la institución competente de Alemania, por entender que la pensión de vejez participa de la naturaleza de rentas sustitutivas del trabajo.

El citado art.196, 2 dispone: 'La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente total consistirá en una pensión vitalicia, que podrá excepcionalmente ser sustituida por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de sesenta años.

Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general % o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'.

Y el art. 198.1... la incompatibilidad del incremento anteriormente mencionado con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena.

La cuestión litigiosa se limita a determinar si el complemento del 20% en la pensión de IPT del demandante es compatible con la pensión de jubilación que percibe de la seguridad social alemana.

Esta Sala de suplicación, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión ahora debatida existiendo una discrepancia entre sus secciones en torno a la misma, ya que mientras una parte entendía que el desconocimiento del origen y del régimen de la prestación extranjera no permite declarar la incompatibilidad de la misma con el incremento del 20% ( sentencias de 11 de septiembre de 2017, rec. 1912/2017 , 18 de octubre de 2016, rec 1490/2016 , o la citada por sentencia de instancia de 19 de enero de 2017 ), esta sección resolvía en el sentido de que había de estarse a la simple existencia de dicha prestación extranjera, que de por sí es incompatible con la finalidad perseguida por el incremento del 20% de la IPT ( en este sentido STSJ de Galicia de 6 de octubre de 2017 rec 1758/2017 ).

Por lo que procede modificar ese criterio después de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15-3-2018 (asunto C-431/16 ). (España), en la que partiendo de que el complemento del 20 % de la prestación concedido al trabajador en España y la pensión de jubilación adquirida por el mismo trabajador en Suiza son de la misma naturaleza en el sentido del Reglamento 1408/71, (que el Tribunal de Justicia entiende aplicable por ser el vigente en el momento en que se causaron las pensiones, aunque cabe señalar que tanto aquél como el posterior Reglamento 883/2004 parece que conducirían en principio a las mismas soluciones), subraya que este complemento está destinado a proteger a una categoría específica de personas particularmente vulnerables, a saber, los trabajadores comprendidos entre los 55 y los 65 años a los que se ha declarado en situación de incapacidad permanente total y para quienes resulta difícil encontrar empleo en una profesión diferente de la que ejercían anteriormente. El Tribunal de Justicia añade que el complemento del 20% y la pensión de incapacidad permanente total presentan características análogas a las de las prestaciones de vejez, en la medida en que tienen por objeto garantizar medios de subsistencia a estos trabajadores durante el período comprendido entre la declaración de la situación de invalidez permanente total y la edad de jubilación.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia declara que la disposición española que prevé la suspensión del complemento del 20% -norma nacional que prohíbe la acumulación y que constituye una cláusula de reducción en el sentido del reglamento- no es aplicable a ese complemento, ya que no está incluido en un anexo del mismo reglamento (a saber, el anexo IV, parte D). En efecto, este reglamento dispone, en particular, que las cláusulas de reducción contenidas en la legislación de un Estado miembro se aplicarán a una prestación calculada por la institución nacional en virtud únicamente de las disposiciones de la legislación que aplica (como ha sido el caso tanto para el cálculo del importe de la pensión de incapacidad permanente total española como para el de la pensión de jubilación suiza), pero sólo cuando se cumplen dos requisitos acumulativos: i) el importe de la prestación debe ser independiente de la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos (lo que incumbe comprobar al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León respecto al complemento del 20%), y ii) la prestación ha de figurar en el citado anexo del reglamento.

Pues bien como señala la sentencia del TSJ de Castilla León de fecha 6 de junio de 2018 al resolver recurso de suplicación número 1367/2018:'....

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 15 de marzo de 2018, Asunto C 431/16, la cual da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala de lo Social, en definitiva, si en aplicación e interpretación de la normativa comunitaria, el complemento del 20% de la incapacidad permanente total es incompatible con la percepción por el mismo asegurado de una pensión de jubilación de la seguridad social suiza. El TJUE declara respecto a la primera cuestión prejudicial planteada por la Sala que una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual el complemento de pensión de invalidez permanente total queda suspendido durante el período en el que el beneficiario de esta pensión percibe una pensión de jubilación en otro Estado miembro o en Suiza, constituye una cláusula de reducción en el sentido del artículo 12, apartado 2, del Reglamento n.º 1408/71 . A la segunda cuestión el TJUE responde que el artículo 46 bis, apartado 3, letra a), del Reglamento n.º 1408/71 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'legislación del primer Estado miembro' que figura en él incluye la interpretación que un órgano jurisdiccional supremo ha realizado de una disposición legislativa nacional. La tercera cuestión la resuelve el TJUE declarando que debe considerarse que un complemento de pensión de incapacidad permanente total concedido a un trabajador en virtud de la legislación de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, y una pensión de jubilación adquirida por el mismo trabajador en Suiza son de la misma naturaleza, en el sentido del Reglamento nº 1408/71. Con relación a la cuestiones cuarta y quinta el TJUE afirma que el artículo 46 ter, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1408/71 debe interpretarse en el sentido de que una norma nacional que prohíbe la acumulación, como la que se deduce del artículo 6 del Decreto 1646/1972 , no es de aplicación a una prestación calculada con arreglo al artículo 46, apartado 1, letra a), inciso i), de este Reglamento si esta prestación no está incluida en el anexo IV, parte D), del mismo Reglamento. A este respecto, el TJUE señala que en relación con las disposiciones específicas aplicables a las prestaciones por invalidez, vejez o supervivencia, el articulo 46 ter, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1408/71 dispone que las cláusulas que prohíben la acumulación contenidas en la legislación de un Estado miembro sólo se aplicarán a una prestación calculada según lo dispuesto en el artículo 46, apartado 1, letra a), inciso i), de dicho Reglamento cuando se cumplen dos requisitos acumulativos, a saber, en primer lugar, cuando se trata de una prestación cuyo importe sea independiente de la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos y, en segundo lugar, si la prestación se menciona en la parte D del anexo IV. En el caso ahora enjuiciado la disposición española que prevé la suspensión del complemento del 20% -norma nacional que prohíbe la acumulación y que constituye una cláusula de reducción en el sentido del artículo 12, apartado 2, del Reglamento n.º 1408/71 - no es aplicable al mismo por no estar incluida en el Anexo IV, parte D), del citado Reglamento, con lo que no cumple los requisitos exigidos por la normativa comunitaria para prohibir la acumulación de las prestaciones según la interpretación de tal normativa efectuada por el TJUE. Consecuentemente, procede la desestimación del recurso interpuesto por la entidad gestora....' Aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos con el que guarda igualdad sustancial, a salvo que en este caso la pensión es alemana, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 12-12-2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Pontevedra en los autos nº 514-2016 seguidos a instancias del actor D. Herminio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.