Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 980/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000702
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000980 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 226/2017
RECURRENTE/S D/ña Gonzalo
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD ,
GRADUADO/A SOCIAL: PAULA ARES LODEIRO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 980/2019, formalizado por el Letrado D. XERMÁN VÁZQUEZ DÍAZ,
en nombre y representación de D. Gonzalo , contra la sentencia número 475/2018 dictada por el XDO.

DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 226/2017, seguidos a instancia de la
entidad MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, D. Gonzalo frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERGAS, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La entidad MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y D. Gonzalo presentaron demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. - D Gonzalo , con D.N.I. nº NUM000 , y nacido el NUM001 /1952, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social como consecuencia de su trabajo como Labrador, tiene aseguradas con la Mutua Gal lega de Accidentes de Trabajo las prestaciones económicas de IT derivadas de contingencias comunes, así como la cobertura de los riesgos derivados de contingencias profesionales contingencias profesionales./

SEGUNDO.- El trabajado sufrió un accidente de trabajo el 28/11/2014, por caída sufrida en tiempo y lugar de trabajo, con 'contusión hombro derecho con una tendinitis del SE en el contexto de un espacio subacromial disminuido+neuropatía del nervio axilar derecho+contusión cervical sin alteraciones traumáticas agudas'./

TERCERO.- Iniciada la vía administrativa ante el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social - Tesorería General de la Seguridad Social, por Resolución de fecha 28/09/2016, que denegó altrabajador la prestación de IP para la profesión habitual. Interpuesta reclamación previa en fecha 14/11/2016, ésta fue estimada por Resolución de fecha 9 de enero de 2017 que declaró al trabajador afecto de una incapacidad permanente en el grado de total, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con una base reguladora mensual de 2.126,30 euros. Resolución que se efectuaba tras emitir el EVI su dictamen propuesta, de fecha 9/01/2017, en el que se determinaba un cuadro clínico residual de 'Luxación glenohumeral hombro derecho por rotura del Labrum.

Luxación acromioclavicular hombro izquierdo. Cervicoartrosis con afectación cervicobraquial derecha C6-C8.

Lumboiatalgia bilateral L4-S1. Fractura aplastamiento L4. Síndrome vertiginoso. Síndrome depresivo'.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D Gonzalo , contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, teniendo por desistida a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO de su demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Gonzalo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día ocho de junio de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante en el grado de absoluta solicitado, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero, para que se le añada un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: 'O demandante presenta las seguintes secuelas e limitacións orgánico funcionais: a) importante limitación da mobilidade cervical en tódalas direccións; RMT (reflexo musculo tendinoso), vivos bilateralmente; dor severa á dixitopresión de apófisis espinosas cervical; hernia discal C3-C4; protusión discoosteofitaria C5-C6 que estenosa significativamente o foramen dereito; estenosis dexenerativa C6-C7; cunha evolución tórpida do proceso cervical, con espectacular agravamento do cadro vertixinoso (a mobilización do pescozo desencadea vertixe, incluso paroxístico), dor cervicobraquial dereita e impotencia funcional do membro superior dereito; k a nivel lumbar persiste máis agravada a lumbahia e citahia secundaria a perda de altura L5 de aproximadamente 30%; con protusión discoosteofitaria L5-Sl con severa estenosis foraminal.

c) Afectación lumbociatica bilateral L4-Sl. O seu proceso anque crónico e xa coñecido viuse agravado tras accidente de tráfico sufrido el 18 de Nov de 2016 e o agravamento das anteriores eivas cervicais ea lumbares implican a necesidade de incrementar o nivel de analgesia; e) no ombreiro e brazo esquerdos Luxacion acromioclavicular izda. Completa (grado III) con dor á ABD y .ANTEP. presenta extensas roturas de espesor parcial no supraespinoso e infraespinoso que afectan a gran parte do seu grosor e sobre todo a superficies articulares, xerando limitación funcional do brazo esquerdo. f) as alteracións do equlibrio presentan unha discapacidade de clase 3, do 25 ó 49%, debendo empregar próteses de apoio para deambular e ter estabilidade; g)Trastorno depresivo maior, situacional, grado moderado (CIE1O±F32.l) patocronológicamente coincidente con accidente laboral en 2014 e con nova caída posteriormente por vertixe que presenta evolución.

tórpida, con. tendencia á. cronificación por patología postraumática subyacente. Tratado con antidepresivos (desvenlafaxina) e ansiolíticos (pinazepam).

A referencia a "importante limitación da mobilidade cervical en tódalas direccións; RMT(reflexo musculo tendinoso), vivos bilateralmente; dor severa á dixitopresión de apófisis espinosas cervical; hernia discal C3-C4; protusión discoosteofitaria C5-C6 que estenosa significativamente o formaen dereito; estenosis dexenerativa C6-C7; cunha evolución tórpida do _proceso cervical, con espectaculal` agravamento do cadro vertixinoso (a mobilización do pescozo desencadea vertixe, incluso paroxístico), dor cervicobraquial dereita e impotencia funcional do membro superior dereito" consta no informe de Neurocirurxía do SERGAS de 1.02.2018 do doutor Fandiño Rivera. folio 483 A referencia a que 'a nivel lumbar persiste máis agravada a lumbalxia e citalxia secundaria a perda de altura L5 de aproximadamente 30%; con protusión discoosteofitaria L5-S1 con severa estenosis foraminal' extráese igualmente do informe de Neurocirurxía do SERGAS de 1.02.2018 do doutor Fandiño Rivera (folio 483) e do informe de Traumatoloxía do SERGAS de 27.12.2016 do doutor Abelardo (folio 520 e o seu reverso).

A referencia a "Afectación lumbociatica bilateral L4- S1." xorde do informe de Traumatoloxía do SERGAS de 27.12.2016 do doutor Abelardo (folio 520 e o seu reverso).

A referencia a "O seu proceso anque crónico e xa coñeoido viuse agravado tras accidente de tráfico sufrido el 18 de Nov de 2016 e o agravamento das anteriores eivas cervicais e lumbares implican a necesidade de incrementar o nivel de anahesia" resulta igualmente do tan meritado informe de Neurocirurxía do SERGAS de 1.02.20l8 do doutor Fandiño Rivera (folio 483) e na a folla de medicación activa (folio 474) na que se reflicte a prescripción de FENTANILO 25 MICROGRAMOS).

A referencia a "no ombreiro e brazo esquerdos Luxacion acromioclavicular izda. Completa (grado) III con dor á ABD e ANTEP. Presenta extensas roturas de espesor parcial no supraespinoso e infraespinoso que afectan a gran parte do seu grosor` e sobre todo a superficies articulares, xerando limitación funcional do brazo esquerdo" consta no informe de Traumatoloxía do SERGAS de 27.12.2016 do doutor Abelardo (folio 520 e o seu reverso) e na Resonacia Magnética realizada o 9.06.2017 en El Carmen (folio 511, 512 e 513).

A referencia ás "alteracións do equlibrio _presentan unha discapacidade de clase 3, do 25 ó 49%, debendo empregar próteses de apoio para deambular e ter estabilidade" xorde do informe Otorrinolaringoloxía.do SERGAS de 9.11.2018 do doutor Ordosgoitia Osorio (folio 484) A referencia a "trastorno depresivo maior, situacional, grado moderado (CIE1O-F82.1) patocronológicamente coincidente con accidente laboral en 2014 e con nova caída posteriormente por vertixe que presenta evolución tórpida, con tendencia á cronificación por patología postraumática subyacente" consta no informe de Psiquiatría do SERGAS de 8.ll.20l8 da doutora Laura (folio 487) e no informe de 11/12/2015 del doutor Clemente (folio 486) La pretensión se acepta en el sentido de consignar las dolencias diagnosticadas de forma objetiva en los dictámenes especializados de la sanidad pública de los folios 483, 484, 486, y 520, cuya fuerza probatoria deriva de su rigor científico e imparcialidad respecto de los intereses litigiosos ( TSJ Galicia ss. 21-10-2005 , 3-11-2006 ), sin perjuicio de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye al juez de instancia en materia de valoración probatoria y en cuyo ejercicio configuró el hecho impugnado de acuerdo con el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI).

Y así el hecho probado quedara redactado del tenor literal siguiente: El demandante padece: Luxacion glenohumeral derecho por rotura del labrum. Luxacion acromioclavicular izda. Hernia discal C3-C4; protusión discoosteofitaria C5-C6 que estenosa significativamente o foramen derecho; Cervicoartorisis con afectación cervicobraquial derecha C6-C8, estenosis dexenerativa C6-C7; protrusión discoosteofitaria L5-Sl con severa estenosis foraminal. Fractura aplastamiento L4. Afectación lumbociatica bilateral L4-Sl. Completa (grado III). Síndrome vertiginoso (Alteraciones de equilibrio); Trastorno depresivo mayor, situacional, grado moderado (CIE10-F32.l)

SEGUNDO: Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, solicita el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción del art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto que considera la recurrente que su situación invalidante es la de Invalidez Permanente Absoluta, por estimar que las dolencias que padece, la incapacitan de manera permanente para ejercer cualquier profesión u oficio.

La censura jurídica que efectúa la recurrente prospera.

La recurrente, considera que su situación es incapacitante para el ejercicio de cualquier actividad, partiendo prácticamente de las mismas dolencias que relato el juzgador de instancia, pero otorgándole unas limitaciones o alcance diferentes a las mismas. Siendo que se comprueba de los informes obrantes en autos, que las dolencias que padece el demandante le ocasionan, importante limitación da movilidad cervical en todas las direcciones; RMT (reflejo musculo tendinoso), vivos bilateralmente; dolor severa al presionar en apófisis espinosas cervical; La estenosis degenerativa C6-C7; tiene una evolución tórpida del proceso cervical, con espectacular agravamiento do cuadro vertiginoso (a movilización del cuello desencadena vértigo, incluso paroxístico, dolor cervicobraquial derecho e impotencia funcional del miembro superior derecho; a nivel lumbar persiste más agravada la lumbalgia y ciatalgia secundaria a perdida de altura L5 de aproximadamente 30%; Trastorno depresivo maior, situacional, grado moderado (CIE1O±F32.l) Conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24/4/90 ), toda actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar un trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuado, de manera que la inhabilitación para el mismo debe entenderse como absoluta si las dolencias sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4/12/89 , 21 octubre 1997 .) Y es cierto también que es reiterada doctrina jurisprudencial, la de que toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo (St.

del TS-4a de 24-04-90 ), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diana al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física (St. del TS-4a de 27-02-90), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral (St. del TS-4a de 23-02-90).

El cuadro patológico que presenta, tal como ha quedado fijado tras la revisión de hechos probados, de la sentencia recurrida, le incapacita de manera permanente para desarrollar toda profesión u oficio. Así, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece el demandante le provoca, con los cometidos propios de su quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso ha de ser incardinado dentro de los previstos en la normativa definidora del grado de incapacidad permanente absoluta, dado que como hemos afirmado y se desprende de la resolución recurrida, las dolencias que padece el demandante le ocasionan, importante limitación de la movilidad cervical en todas las direcciones; dolor severa al presionar en apófisis espinosas cervical; La estenosis degenerativa C6-C7; tiene una evolución tórpida del proceso cervical, con espectacular agravamiento do cuadro vertiginoso (a movilización del cuello desencadena vértigo, incluso paroxístico, dolor cervicobraquial derecho e impotencia funcional del miembro superior derecho; a nivel lumbar persiste más agravada la lumbalgia y ciatalgia secundaria a perdida de altura L5 de aproximadamente 30%; Lo que unido al Trastorno depresivo mayor, situacional, grado moderado (CIE1O ±F32.l), no leve, estimamos le impide la realización de toda profesión u oficio y en consecuencia, sus dolencias causan limitaciones impeditivas laboralmente en términos de incapacidad permanente absoluta. Por todo ello,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 20/11/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo , en autos 226/17, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, declaramos al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho al percibo de pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.