Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 992/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0002456
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000992 /2020- CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000607 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eladio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANTONIO VALENCIA FIDALGO
,
,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a tres de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 992/2020, formalizado por Dª Beatriz Souto Conde, Letrada de la Administración
de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 649/2019 dictada por el JDO.
DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 607/2019, seguidos a instancia
de D. Eladio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eladio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 649/2019, de fecha tres de diciembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El actor, nacido el NUM000 1962, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como albañil.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 10 abril 2019, denegando la prestación solicitada por 'no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 170, 174, 193 y 194 [LGSS] (...) No incapacidad. Tratamiento'. Interpuesta reclamación previa el 27 mayo 2019, fue desestimada por resolución de fecha de salida 23 julio 2019, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: ictus lacunar capsular fibrinolisado con secuela de hemiparesia derecha discreta. Lumboartrosis con hernias discales L3-L4 y L4-L5. Cervicoartrosis (folios 12 vuelto y 13, 19 a 35).

CUARTO.-La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1508,43 € y la fecha de efectos en su caso de 9 abril 2019, de conformidad por ambas partes.

QUINTO.- El actor había instado con anterioridad expediente de incapacidad permanente, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total por SJS 2 Ourense 10 abril 2017. Con base en las lesiones 'estenosis de canal lumbar, hernia discal L5-S1, Cervicoartrosis severa. Esgtempsos (sic) foraminales cervicales marcadas.

Síndrome vertebro basilar. Alérgico a Pizalonas (sic). Úlcera gástrica. Dicha sentencia debió ser revocada, aunque no consta en autos, pues por nueva Sentencia del mismo Juzgado de 4 julio 2018, volvió a ser declarado en situación de incapacidad permanente total, siendo la Sentencia revocada por STSJ Galicia 8 febrero 2019, rec. 4578/2018 con las lesiones 'estenosis de canal lumbar. Hernia L5-S1. Cervicoartrosis severa. Estenosis foraminales cervicales marcadas. Síndrome vertebro basilar'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Eladio y en virtud de ello debo declaro al actor en situación de incapacidad permanente total, con una base reguladora de 1508,43 € y fecha de efectos de 9 abril 2019 y condeno al INSS y TGSS a estar y pasar por ello con sus efectos

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS), siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total.

La parte demandada articula la suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en su día presentada.

Se impugnó el recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte recurrente, en su escrito, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La parte impugnante se opone a la revisión propuesta, por no concurrir todos los requisitos necesarios para que prospere.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la citada recurrente que se modifique el hecho probado tercero, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: ' El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: ictus lacunar capsular fibrinolisado.

Lumboartrosis con hernia discal'.

Se invocan, a tal efecto, los folios 12 vuelto y 13 de autos, que recogen el informe del facultativo del EVI.

No se admite la revisión fáctica propuesta, pues la parte funda la revisión en un documento ya valorado por el magistrado de instancia, tal y como consta en el hecho probado tercero. Ahora bien, el juzgador de instancia valora asimismo otros informes en autos, por lo que no cabe concluir que exista un error patente o manifiesto en la valoración de la prueba, y por ello no se accede a la revisión fáctica pretendida.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto, en primer lugar, que se ha infringido el art. 193.1 LRJS y el art. 194.4 LGSS, conforme a la DT 26ª LGSS. Se argumenta que las dolencias vinculadas con el ictus sufrido en junio de 2018 no eran definitivas pues estaban pendientes de rehabilitación.

En segundo lugar, se alega infracción del art. 194.4 LGSS, en relación con la DT 26ª, por entender que no presenta la parte actora dolencias y limitaciones que le impidan desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que no le corresponde una incapacidad permanente total.

La parte impugnante se opone a ambos motivos de recurso, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida de contrario.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.' El art. 194 LGSS, en la redacción dada por la DT 26ª LGSS, señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar.

1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Se desestiman ambos motivos de recurso. En primer lugar, en relación al carácter definitivo de las dolencias, debemos señalar que no se han introducido en los hechos probados elementos que permitan concluir que las mismas, estando objetivadas con arreglo al hecho probado tercero, no sean previsiblemente definitivas. En tal línea, cabe señalar que respecto al ictus la propia parte recurrente señala que tuvo lugar en junio de 2018, dictándose sentencia de instancia en diciembre de 2019, por tanto transcurrido en torno a un año y medio; y asimismo el tratamiento pendiente es rehabilitador, sin que conste acreditada una previsión de curación o de mejoría significativa fruto de tal tratamiento. Por tanto, dado el tiempo transcurrido concluimos que sí cabe entender que las limitaciones derivadas del ictus son previsiblemente definitivas.

Por otro lado, la parte tiene como profesión habitual la de albañil -hecho probado primero-, y presenta como dolencias las recogidas en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que se reproduce en los antecedentes de hecho de la presente resolución. En esencia, presenta lumboartrosis con dos hernias discales y cervicoatrosis, a lo que se suma el ictus lacunar capsular con secuela de hemiparesia derecha discreta.

Y, valoradas en conjunto tales dolencias y limitaciones -en especial las hernias lumbares y la hemiparesia derecha-, entendemos que la parte está limitada, como así lo entendió el juzgador de instancia, para esfuerzos físicos significativos, carga de pesos y posturas forzadas, que son exigencias propias de las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil, por lo que le corresponde la incapacidad permanente total apreciada en la instancia.

En tal sentido, las hernias discales ya de por sí suponen una cierta limitación para trabajos físicos que comporten carga de pesos y posturas forzadas, pero a ello se añade ahora la hemiparesia derecha, que aun siendo calificada de discreta supone una merma de la movilidad que resulta trascendente en una profesión habitual como la de albañil que exige una buena capacidad física para su desempeño.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO: Costas No procede condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 LRJS y 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la Seguridad Social frente a la sentencia de 3 de diciembre de 2019, dictada en los autos nº 607/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, seguidos a instancia de D. Eladio , que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos