Sentencia Social 1061/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 618/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El Sr. Jacobo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 1 de febrero de 2021, que se le abonase por parte de la empresa Integra Mantenimiento Gestión y Servicios Integrados Centro Especial de Empleo S.L. (Integra, en adelante), la suma de 4.337,82 euros, incrementados con el interés por mora, por los conceptos de complemento de disponibilidad, de desarrollo y capacitación profesional, por diferencias salariales de enero a agosto de 2019 y por ayuda a comida. Con posterioridad dicha suma se actualizó respecto a lo a su juicio adeudado por disponibilidad y comida, hasta alcanzar la cantidad de 5.731,42 euros.

La sentencia de 1 de marzo de 2022 y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Indicaba, básicamente, que no eran asumibles las excepciones de inadecuación de procedimiento por modificación sustancial de las condiciones de trabajo y subsiguiente caducidad alegadas por la demandada; respecto a la prescripción declaró la misma en relación a todas las cantidades reivindicadas con anterioridad a septiembre de 2019; que era aceptable la excepción de cosa juzgada en la vertiente positiva sobre la ayuda comida pero solo respecto a que se abonaba en caso de jornada partida y presencial por lo que no se pagaba en julio, agosto y viernes; respecto al fondo del asunto que nada correspondía por el complemento de disponibilidad al no tratarse de un derecho adquirido; tampoco por el de desarrollo y capacitación profesional al ser absorbible; ni las diferencias salariales del año 2019 por esa misma causa; finalmente y sobre la ayuda comida, que no probó haber prestado servicios en el periodo reclamado en jornada partida.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo efectuar un añadido al tercer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 40 a 53 y 54 a 101. El texto que propugna es el que sigue:

"...EN FEBRERO 2017 EL ACTOR PERCIBIÓ 500 € POR EL CONCEPTO "Plus disponibilidad".

En marzo 2018 percibió 1000 € por el concepto "complemento personal voluntario". (Folios 41 y 56 por reproducidos).

Durante todo el año 2017 el actor cobró en concepto de complemento denominado "calidad" las cantidades de: (i) enero y febrero 141,11 € (ii) marzo a octubre 166,82 € (iii) noviembre y diciembre 283,17 €. A partir del mes de enero de 2018 la empresa cambia la denominación de dicho complemento pasando a titularlo "complemento voluntario absorbible" y abonando las siguientes cantidades: enero y febrero 2018: 283,17 €; marzo 2018 a agosto 2019: 299,69 €; septiembre y octubre 2019: 127,41 euros; noviembre 2019 a diciembre de 2021: 344,05 €".

Solo parcialmente podemos asumirlo, concretamente cuando se refiere al complemento de calidad devengado en el año 2017 ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa del peticionario desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

El resto no se acepta en líneas generales. Sobre el pretendido cambio de denominación no relaciona documento y/o pericia alguna que lo avale; lo único que se infiere es que el primer concepto retributivo desapareció y surgió el segundo; de todas maneras la reconversión defendida parece entrar en vigor con las cuantías respectivamente abonadas, superiores a partir de marzo de 2018. Finalmente, sobre el importe del complemento voluntario absorbible ya figura en el segundo hecho probado su cuantía, luego sería redundante y a tal efecto aquello que ya consta es inútil volver a incorporarlo - TS, sentencia de 8-11-2016, rec. 259/2015-. No obstante y para ser cuantitativamente exactos, asumiríamos que percibió 283,17€ en los meses de enero y febrero de 2018 y no los 299,69€ que dice la sentencia recurrida.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, ahora solicita incluir un nuevo ordinal al relato fáctico y que a su juicio daría lugar al sexto y el original pasaría a ser el séptimo. Menciona esos efectos el documento incluido en los folios 102 a 104. La redacción que promueve es que a continuación desglosamos:

"En fecha 23 de septiembre de 2020 el letrado Miguel Angel Forteza Gil, en nombre de don Jacobo y otros compañeros remite burofax a la empresa Integra Centro Especial de Empleo, reclamando los siguientes conceptos, a saber: (i) complemento disponibilidad año 2019 y 2020, a razón de 1000 euros cada año. Total 2000 euros (derecho adquirido o condición más beneficiosa) (ii) complemento capacitación N1 del año 2019 (enero a agosto más paga) = 826,92 euros (iii) complemento absorbible que debe denominarse complemento calidad (iv) Ayuda a comida.- julio de 2019 y julio y agosto de 2020".

Es aceptable ya que tiene base documental suficiente. Sin perjuicio del matiz que introdujimos en el fundamento de derecho que precede sobre su definitiva importancia.

CUARTO.- Los dos últimos motivos de Suplicación los sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

El primero de ellos lo aprovecha para denunciar como infringido por parte de la sentencia objeto de recurso y en cuanto aplicado indebidamente, el art. 59.1, del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Refiere que no están prescritas las sumas que solicita ya que la fecha tope para reclamarlas sería el 1 de octubre de 2020 ya que el la interrumpió cuando presentó su burofax. Destaca como hitos temporales a estos efectos el estado de alarma- 14 de marzo a 4 de julio de 2020-; la publicación el 4 de julio de 2019, del XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (CC); el burofax notificado a la empresa el 24 de septiembre de 2020; y la papeleta de conciliación presentada el 28 de septiembre de 2020 y la demanda de 3 de febrero de 2021

Dos cuestiones previas. Con independencia de la trascendencia final que pueda tener, la papeleta de conciliación a la que hace referencia la resolución de instancia se dice articulada el 28 de septiembre de 2021 y ese texto no se ha modificado por el recurrente, luego es la que hay que tener en cuenta. Siendo la segunda que efectivamente el CC fue publicado el 4 de julio de 2019 en el B.O.E., pero esa publicación solo tendrá incidencia para aquellos conceptos reclamados que a su vez se relacionen con el mismo.

Dicho esto, hay que tomar en consideración los Reales Decretos 463 y 537/2020, respecto al COVID-19. Su aplicación supone un total de 83 días de suspensión prescriptoria. También que el burofax notificado a la empresa el 24 de septiembre ese mismo año y aceptado en el fundamento de derecho que antecede, genera los efectos interruptivos previstos en el art. 1973, del Código Civil, al tener carácter de reclamación extrajudicial.

Todo lo cual nos sirve para concluir que la prescripción de las sumas pretendidamente adeudadas, se interrumpió el 3 de julio de 2020. A su vez, cuando el 3 de febrero de 2021 se presentó la demanda origen de las presentes actuaciones y que computamos por ser anterior a la papeleta de conciliación judicialmente asumida, tampoco habría trascurrido el año al que se refiere el art. 59.1, del ET.

QUINTO.- El siguiente motivo le sirve para afirmar que la resolución de instancia infringe, en cuanto aplicados indebidamente, los arts. 3.1.c), 25, 26, 29 y 82, del ET; los arts. 9.2 y. 8, 29, 30, 32, 33, 34 y Anexo III, del CC.

Como quiera que son varios los conceptos afectados por el presente Recurso, les daremos un tratamiento independiente y para una mejor comprensión. A tal fin, seguiremos con el orden expositivo incluido en su propia demanda.

Lo que reclamaba bajo el concepto de "complemento de disponibilidad" en origen, ahora queremos identificarlo con el que ahora llama "complemento voluntario" -página 8 de su Recurso- y que coincide con el concepto bajo el que se le pagó en el año 2019 -hecho probado tercero-. Alega que se percibe por las características especiales de su puesto de trabajo, que otras compañeras lo cobran y tienen su misma categoría profesional, que retribuye la disponibilidad durante todo el día y que la empresa no dio una explicación plausible del porqué de su previo abono durante dos años y luego no lo hizo.

No es aceptable.

Sorprende el cambio de planteamiento. De la lectura de la sentencia de instancia se infiere que la base de su reclamación era un derecho adquirido o condición más beneficiosa. Tesis que fue rechazado judicialmente al entender que su entrega era una mera liberalidad empresarial. Pero ahora ya no lo propugna como tal. Son otras las razones que invoca y de muy distinto signo. Novedad argumental que supone y ya desde un principio, su rechazo inmediato.

Con todo ninguna de las razones que desglosa figuran avaladas fácticamente y serían imprescindibles como base para un posterior debate de este signo. Carga de la prueba que le corresponde - art. 217.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. No lo es para la empleadora como señala y por el que dice principio de facilidad probatoria; no es un supuesto encuadrable en el num. 7, de la norma que acabamos de relacionar. A tal efecto, está obviando que la LRJS arbitra toda una serie de posibilidades -arts. 90 a 96, con especial énfasis en el num.3, del primero de esos preceptos-, para que cualquiera de las partes, en este caso el actor, pueda solicitar y con el fin de que sea después requerida judicialmente, la prueba que estime conveniente para la defensa de sus intereses. Y si no lo ha efectuado deberá pechar con sus consecuencias pero no trasladar dicha carga unilateralmente a la empresa.

SEXTO.- Es el turno del complemento de desarrollo y capacitación profesional CD-N1 y al que el trabajador se refiere en las páginas 8 y 9, del Recurso.

Indica que conforme al art. 34, del CC, ese complemento no puede ser compensable, ni absorbible; que los propios actos de la empresa lo adveran ya que a partir del mes de septiembre de 2019 y sucesivos lo empezó a abonar, de tal manera que ahora al rechazarlo estaría yendo contra sus propios actos; y que el periodo reclamado no está prescrito

Establece el num. 1, del art. 34, que: "...El complemento de desarrollo profesional (antiguo Complemento de desarrollo Profesional, CDP, regulado en el artículo 36 del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad ) es sustituido por el complemento de desarrollo y capacitación profesional que regula el presente Convenio, por lo que las cantidades que por el anterior complemento de desarrollo profesional vinieran percibiendo los trabajadores/as se integran en este nuevo complemento de desarrollo y capacitación profesional hasta un máximo del 5,6 %. La diferencia desde el 5,6 % hasta la cantidad que se viniera percibiendo del antiguo complemento de desarrollo profesional se integrará en un complemento personal no absorbible ni compensable y no revisable..."

Lo primero que tenemos que aclarar es que tratándose de una retribución que tiene origen exclusiva en el CC, lo reclamado de enero a agosto de 2019, ambos inclusive, no estaría prescrito. A tal fin recordemos lo que ya expusimos en nuestro cuarto fundamento de derecho. En este caso el dies a quo sería el 5 de julio de 2019 tal como se deduce del art. 6, del CC, que regula su ámbito temporal en orden a establecer no solo su carácter retroactivo desde el 1 de enero de ese mismo año, sino que su entrada en vigor tuvo lugar el día de la publicación en el B.O.E, es decir el 4 de julio. Por lo tanto y dado que nos hemos remitido al 3 de julio de 2020, como el día en que se interrumpió la prescripción, no estaría prescrito lo que pudiera reivindicarse desde justo un año antes - art. 59.1, del ET-.

El Magistrado y acogiendo la tesis de Integra, estima que lo ahora solicitado es compensable con el complemento voluntario absorbible que mensualmente se le pagaba y al tratarse de un concepto homogéneo.

Llegados a este punto y vista su conexividad con la actual discusión, hay que remitirse al que figura como apartado primero del presente motivo de Suplicación. Se refiere al complemento de "calidad". Alega que se le vino pagando durante todo el año 2017, hasta que la demandada y de forma arbitraria, sigue diciendo, decidió sustituirlo por el que luego llamó complemento voluntario absorbible y con la única finalidad de poderlo emplear para utilizar la figura de compensación y absorción y así minorar las posibles subidas que se produjesen. De todas maneras, continúa, debió haberlo reconvertido en el complemento voluntario no absorbible previsto en el CC; visto lo cual, estima que tendría que haberse repuesto en nómina con su primitiva denominación.

Pero no es aceptable este planteamiento. Recordemos y en primer lugar, que lo que ya explicamos sobre esta cuestión aunque fuera desde el punto de vista fáctico en nuestro segundo fundamento de derecho, es suficiente para su no asunción. Tampoco empece lo anterior, que el art. 33, del CC, establezca que: "...Las cantidades que hasta el 30 de junio de 2012 se venían percibiendo por los antiguos complementos de antigüedad y de mejora de la calidad (que se suprimieron en el XIV Convenio Colectivo) y que a partir del 1 de julio de 2012 quedaron integradas y congeladas en un nuevo complemento personal de carácter no compensable, no absorbible y no revisable, seguirán percibiéndose con el mismo carácter...". Y carece de trascendencia puesto que el Sr. Jacobo no demuestra que lo percibido por calidad hasta el 31 de diciembre de 2017, sea este su origen. Finalmente, Integra reitera sobre este punto la excepción de caducidad y en directa relación con la pretendida modificación sustancial de las condiciones de trabajo que el actor defiende; sin embargo para que este debate se produjera sería preciso demostrar que la que acabamos de denominar como reconversión, efectivamente tuvo lugar, y esa prueba, reiteramos, no ha tenido lugar.

Tras estas disquisiciones, volvemos al debate con el que iniciábamos este fundamento de derecho. Así y de acuerdo al segundo hecho probado y combinándolo a su vez con lo relacionado en nuestro segundo fundamento de derecho, destaquemos que complemento voluntario absorbible, se venía abonando desde enero de 2018, continuó en el año 2019 aunque disminuyó su cuantía en septiembre para aumentarla a partir de noviembre.

A su vez, no aparece entrega alguna hasta el mes de septiembre por el complemento actualmente litigioso. Es decir, el complemento de desarrollo y capacitación profesional.

Se ajusta al texto de la norma convencional antes parcialmente trascrita que existe una determinada suma que estaría excluida de la pretendida compensación y/o absorción. Sin embargo, también fija unas específicas reglas para su aplicabilidad. Para cumplimentarlas es necesario que se nos proporcionaran unos determinados parámetros, incluso necesitados de paralelos cálculos aritméticos. Recordemos: "... La diferencia desde el 5,6 % hasta la cantidad que se viniera percibiendo del antiguo complemento de desarrollo profesional se integrará...". Ninguno de ellos se cumplimenta por el trabajador y tal como era su obligación. Visto lo cual y ante esa ausencia, no podemos aceptar su petición desde esta perspectiva.

Dicho rechazo nos reenvía al art. 9.2, del CC. Refiere que: "...Aquellos trabajadores que en el momento de la entrada en vigor del Convenio tuvieran reconocidas y vengan disfrutando de condiciones económicas que, consideradas en su conjunto y en cómputo anual y por todos los conceptos, resulten superiores a la que correspondiere percibir por aplicación de este Convenio, el interesado tendrá derecho a que se le mantengan y respeten con carácter estrictamente personal, las condiciones económicas, laborales y sociales más favorables que viniesen disfrutando; esas diferencias se abonarán como complemento personal no absorbible, ni compensable, ni revisable y revalorizable...". Así como a su num. 9, indica que: "...Para que pueda darse la absorción y compensación de conceptos retributivos deberán concurrir dos requisitos: homogeneidad en los conceptos compensables; y que el trabajador viniera percibiendo retribuciones superiores en conjunto y en cómputo anual, circunscribiéndose a derechos económicos..."

No discute el Sr. Jacobo que por mor del complemento voluntario absorbible, viniera percibiendo una retribución superior a la establecida en el CC.

Pues bien, teniendo en cuenta que no hemos podido aplicar la cláusula de salvaguardia establecida en el art. 34.1, del CC, o mejor dicho tan siquiera especular respecto a su aplicación por lo antedicho; del propio texto de esta norma inferimos "a sensu contrario" que todo lo que no cumpla esos requisitos puede ser objeto de compensación.

En ese mismo orden de cosas, atendiendo a la atípica naturaleza de ese complemento en cuanto que se liga a una pretendida y etérea formación en el trabajo por no concretada pero desde luego íntimamente ligada a la fecha de incorporación a la empresa -nums. 6 y 7- y por ello a la antigüedad en la misma -antes y después de 1 de julio de 2016, en concreto-, tampoco nos parece arbitraria la interpretación del Juzgador. Recordemos que cita la resolución del TS de 25-1-2017, rec. 2198/2015, para sustentar su teoría, y que viene a posibilitar la aplicación del instituto controvertido por la homogeneidad conceptual entre el salario base y el complemento de antigüedad.

Avanzando en nuestra argumentación, a partir de septiembre de 2019 y también con posterioridad, el actor comenzó a recibir este complemento en cuantía de 91,88€. Ese pago le sirve para denunciar lo contradictorio de la conducta de Integra y la doctrina de los actos propios. Lo primero que diremos es que desconocemos si esa cantidad coincide con la regla convencional antes trascrita y por lo que igualmente argumentamos al respecto. Por lo tanto, no sabemos si la suma que le siguió abonando por el complemento voluntario cubría o no todo lo que le correspondía por el concepto establecido en el CC y, por ende, si esa cantidad era o no suficiente; por demás no puesta sobre su cuantía en tela de juicio por el trabajador.

Pero de la actuación de la empresa no podemos obtener la misma conclusión que el Sr. Jacobo. Recordemos que hemos convalidado la compensación de las sumas reclamadas en el periodo propuesto. En consecuencia, lo que pudo acontecer a partir del 1 de septiembre de 2019 escapa al presente debate y sin que pueda extender sus efectos retroactivamente, justo por lo que acabamos de indicar.

SÉPTIMO.- Es el turno de lo que en origen califica de "Diferencia salarial de enero a agosto de 2019" y que en el acto del juicio aclaró que se estaba refiriendo a diferencias en el salario base convenio. Corresponde este alegato a los folios 9 y 10, de su Recurso.

Arguye y de nuevo las doctrinas de los actos propios de la empleadora, puesto que a partir del mes de noviembre de 2019 se consigna el salario convenio de manera adecuada. Asimismo dice que no es factible su compensación de acuerdo al CC.

Lo primero que destacaremos y dado que Integra lo menciona en su escrito de impugnación, es que esa aclaración entendemos que no constituye una modificación sustancial de la demanda. No altera lo dispuesto en el último párrafo, del num. 1, del art. 85, del LRJS. Lo reseñado por el recurrente es una mera precisión. Las diferencias existen, siempre a juicio del trabajador, y las cantidades reclamadas no varían. Incluso, un somero cálculo de las sumas reivindicadas permiten establecer la evidente relación conceptual. La empleadora ni en el acto del juicio, como tampoco en este trámite, muestra con sus alegatos la hipotética indefensión que puede conllevar una modificación de esa naturaleza. Con todo, la resolución de instancia entra a debatir el fondo del asunto para rechazarlo de acuerdo y nuevamente, conforme a la pretendida homogeneidad con el complemento voluntario absorbible.

Tras esa precisión recordemos el texto del art. 9.8, del CC. Dice que: "...Los incrementos retributivos pactados en concepto de salario base para cada grupo profesional en este Convenio colectivo no serán absorbibles ni compensables con otras cantidades que vinieran percibiendo los trabajadores y trabajadoras, solamente se podrá proceder a la absorción y/o compensación en los casos expresamente previstos en el articulado, entre ellos, el señalado en la disposición transitoria sexta...". Disposición este última que nada tiene que ver con este pleito pues se refiere al "Interprete de lengua de signos"

Establecido lo anterior, lo solicitado por este epígrafe lo aceptamos, dada la rotundidad del precepto convencional antes reseñado. Por tanto, no es factible su compensación, ni absorción con el complemento voluntario absorbible que relaciona la empleadora y la sentencia a esos efectos. Tampoco lo es a posteriori y en base a postreros incrementos en este último a partir de noviembre de 2019, como alega la empresa; no es admisible solo ya por su irretroactividad al ser posteriores al periodo que nos ocupa. Finalmente y al tener origen esas diferencias en el CC, no le sería aplicable la prescripción conforme argumentamos en el fundamento de derecho que precede.

La petición se concretaba en demanda en 723,7€. Dichos cálculos no se ponen en tela de juicio por Integra, luego deben convalidarse. Cantidad que se verá incrementada con el 10% de interés por mora en el pago del salario y de acuerdo al art. 29.3, del ET

OCTAVO.- Siguiendo con su demanda corresponde ahora discutir sobre la denominada "Ayuda a comida". Argumenta en la página 10 de su escrito, que le corresponde la cantidad solicitada por este concepto en cuanto que la ha venido percibiendo de forma regular; que efectúa jornada partida; que la carga de la prueba corresponde a la empleadora; que el calendario laboral aportado de contrario no le resultaría de aplicación; y que es una retribución salarial.

Sostiene la sentencia recurrida que el trabajador no demostró haber prestado servicios en jornada partida, como tampoco los días que relaciona y que incluso coinciden con sus vacaciones -quinto fundamento de derecho-. Hay que referirse y en ese mismo orden de cosas al cuarto hecho probado y tal como quedó definitivamente redactado en el auto de aclaración de 11 de marzo de 2022.

Tenemos que rechazar esta petición.

Con independencia de que no afecta a lo que definitivamente resolvamos sobre esta cuestión, no era posible apreciar la excepción de cosa juzgada en su vertiente positiva y tal como contrariamente aprecia la resolución de instancia. En ese orden de cosas y acudiendo al art. 217.4, de la LEC, es requisito imprescindible que los litigantes sean los mismos. Y no es el caso de la sentencia que se reseña en el quinto hecho probado en cuanto que el hoy actor no fue parte en ese proceso.

Tras esa precisión, recordemos y de nuevo para su no asunción, la atípica teoría del Sr. Jacobo sobre la distribución de la carga de la prueba en este litigio. Nos remitimos a lo ya argumentado sobre este tema en nuestro quinto fundamento de derecho y en aras a la brevedad.

En cualquier caso, respecto a las aseveraciones incluidas en los dos primeros párrafos de este fundamento, el trabajador nada incorpora con esa finalidad a la relación de hechos o tan siquiera intenta efectuarlo. Sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Visto lo cual al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS, ninguna virtualidad tienen. Como tampoco, lógicamente, los alegatos que infiere de los mismos.

NOVENO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto, nada es exigible a los litigantes en este sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,