Sentencia Social 810/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 271/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia, que estimando la demanda declara la nulidad del despido operado por la demandada con efectos de 15 de enero de 2021 condenando a la demandada a abonar a la trabajadora en concepto de daños morales la cantidad de 12.000 euros; se alza en suplicación la representación procesal de la entidad demandada destinando sus primeros motivos de recurso, construidos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordina sexto para que en adelante rece como sigue: "El Colegio Profesional de Fisioterapeutas de la Comunidad de Madrid (CPFCM) comunicó no renovar el Convenio que tenía con la empresa demandada en los mismos términos que regían la relación mercantil hasta la fecha mediante correo electrónico de fecha 22 de octubre de 2020. El 28 de diciembre de 2021 se comunica mediante correo electrónico que la empresa DIRECCION001 asumiría la comunicación del CPFCM."

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)..."

Atendiendo a la referida doctrina jurisprudencial el motivo se rechaza, pues si bien efectivamente consta el correo electrónico al que se refiere la demanda de fecha 22 de octubre de 2020, así como que el del día 28 de noviembre de 2021 sería cuando se comunicó que sería DIRECCION001 la que durante los próximos seis meses asumiría la comunicación, resulta que tales datos son incuestionados por la partes, remitiéndose a tales misivas electrónicas la propia juzgadora en el hecho que se combate, con lo que el texto propuesto resulta intrascendente para la alteración del sentido del fallo que se persigue.

SEGUNDO: Para el hecho probado séptimo interesa la compañía la siguiente redacción: "La actora realizaba el boletín Digital de CPFCM, dedicando en 2020 un 70 % de su jornada con dicho cliente, alcanzando meses el 85 o 90 %. La demandante estaba adscrita al Departamento de Publicaciones siendo su Superior jerárquico Dña. Ángela. También realizaba labores en el Departamento de Digitales cuyo responsable era Dña. Angustia. La actora además del Boletín del CPFCM realizaba elaboración de memorias en informes para empresas (Memorias ENAIRE o REALE SEGUROS).

La demandante en ocasiones sustituía a Dña. Ángela, su superior."

Por corresponder la frase que trata de suprimirse a una valoración más que aun hecho el motivo se admite.

TERCERO: A continuación, y para el ordinal octavo, interesa la mercantil que rece en adelante como sigue: "En el Boletín digital de CPFCM trabajaban oros compañeros de la demandante. En el área de digital, junto a la demandante, que se ocupaba de la publicación digital del boletín, se encontraban adscritos los siguientes trabajadores: Sabino, que causa baja voluntaria en la empresa el 22 de diciembre de 2020; Vicente, que sale igualmente de manera voluntaria de la 12 empresa el 6 de enero de 2021; y María Rosario que continúa en la empresa. El presupuesto de dicho Boletín ascendía a 10.500 euros. En correo de fecha 16 de marzo de 2021 comunica a su equipo que otro compañero se incorpora al departamento de publicaciones por la carga de trabajo (folio 528 de autos)."

El motivo fracasará, por cuanto no sólo no cabe en esta sede reconsiderar la prueba testifical en los términos que se interesa (por todas sentencia de la Sala Cuarta Sección 1ª de 16-10-2018); sino porque además de los documentos que obran a los folios 177 y 178 de las actuaciones no se deduce que los trabajadores a los que se allí se refiere prestaran servicios en el mismo departamento que la actora, siendo sus ceses anteriores (casi un año antes) a la fecha de efectos del despido de la demandante.

CUARTO: Respecto del hecho probado noveno se interesa diga que: "La empresa demandada en la web Infojobs tenía publicadas ofertas de empleo para para periodistas con conocimientos digitales con los que la demandante no contaba en el primer trimestre de 2021 (folios 520 a 528). En los primeros meses del año 2021 se produjeron en el área de comunicación 11 bajas definitivas de trabajadores en la empresa."

El motivo decae, por cuanto de los documentos que se cita (la propia demanda de la actora y las ofertas de la plataforma de infojobs) no se deduce de manera unívoca la realidad que trata de elevarse a verdad procesal.

QUINTO: Como novedoso hecho probado interesa la empleadora se incluya que "La empresa conoce la lista de las candidaturas a las elecciones sindicales el 22 de febrero de 2021 a través del grupo compartido de elecciones sindicales creado en la plataforma Microsoft Teams. La portavoz del sindicato de periodistas, Aurora, comunica e informa a la directora de Recursos Humanos de Ilunion Retail el 24 de febrero de 2021 que las listas con las candidaturas del SPM se encontraban colgadas en la plataforma de DIRECCION002 desde el 22 de febrero de 2021".

El motivo no se admite en la medida en que no se combate el contenido del hecho probado undécimo, que proclama que el día 14 de diciembre de 2020 la portavoz de la sección sindical del SPM comunicó a la empresa los nombres de las personas que formaban parte de la sección sindical incluida la demandante.

SEXTO: Interesa también la compañía se incluya como hecho probado novedoso que el "Censo de trabajadores para designar miembros del Comité de Empresa de 31 del 12 de 2020, contenida en los folios 46 y 47 del ramo de prueba de esta parte, folios 157 y 158 de las actuaciones."

El motivo fracasará, por cuanto el dato resulta intranscendente para la alteración del sentido del fallo.

SÉPTIMO: Sobre el apartado c) del artículo 193 de la LRJS construye la entidad demandada sus restantes motivos de recurso denunciando como infringidos los artículos 182.1 de la LRJS, en relación con los arts. 28 de la constitución española; arts. 2.1.b), c) y d); 10 de la ley orgánica 11/1985, de libertad sindical y art. 4.1.b) y 4.2.c) del ET; así como la jurisprudencia que los interpreta y que se cita en el desarrollo del motivo. Niega en primer término quien recurre que pueda apreciarse la existencia de indicios suficientes para determinar la concurrencia de la lesión del derecho fundamental de libertad sindical que denuncia la actora, pues el derecho de los sindicatos a constituir secciones sindicales no es un derecho absoluto y, por consiguiente, han de reunir los requisitos establecidos en el artículo 10 de la LOLS. En todo caso, tal indicio hubiera quedado fracturado por la concurrencia de la causa objetiva aducida por la demandada, como por el hecho de no haber conocido la compañía la inclusión de la demandada en las listas electorales hasta después de su despido.

Es por ello por lo que interesa que el despido sea calificado de procedente ante la concurrencia de la realidad de la causa aducida. De manera subsidiaria, interesa en el tercero de sus motivos de censura jurídica se declare la improcedencia del despido.

Se opone a la estimación del recurso la trabajadora interesando la ratificación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

Planteado el debate en estos términos, ha de partir la Sala de relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas en lo que ahora resulta relevante:

- La actora ha venido prestando servicios para desde 17.10.2005 como Redactora y periodista y salario de 2.469 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias (hecho probado primero).

- La empresa demandada está formada por 80 empleados y por 7 departamentos (hecho probado cuarto).

- La demandada despidió a la actora por causas objetivas, con fecha de efectos de 15.01.2021 mediante carta de la misma fecha, alegando motivos de naturaleza productiva, poniendo a disposición de la demandante mediante transferencia bancaria la cantidad de 22.124,67 euros (hecho probado quinto).

- El Colegio Profesional de Fisioterapeutas de la Comunidad de Madrid (CPFCM) rescindió el Convenio que tenía con la empresa demandada mediante carta de 3 de noviembre de 2020 con efectos de 31 de diciembre de 2020. (hecho probado sexto).

- La actora realizaba el Boletín digital de CPFCM. Estaba adscrita al Departamento de Publicaciones siendo su Superior jerárquica Dña. Ángela (hecho probado séptimo).

- También realizaba labores en el Departamento de Digitales cuyo responsable era Dña. Angustia (hecho probado séptimo).

- Además del Boletín del CPFCM realizaba memorias en informes para empresas como ENAIRE o REALE SEGUROS (hecho probado séptimo).

La demandante en ocasiones sustituía a Dña. Ángela, su superior.

- En el Boletín digital de CPFCM trabajaban otros compañeros de la demandante que no consta hayan sido despedidos (hecho probado octavo).

- El presupuesto de dicho Boletín ascendía a 10.500 euros (hecho probado octavo).

- En correo de fecha 16 de marzo de 2021 comunicó a su equipo que otro compañero se incorporaba al departamento de publicaciones por la carga de trabajo (hecho probado octavo).

-La empresa demandada en la web Infojobs tenía publicadas ofertas de empleo para para periodistas con conocimientos digitales en el primer trimestre de 2021 y con un perfil similar a la demandante (hecho probado noveno).

- Todos los redactores/periodistas de la empresa procedentes de Servimedia a partir de julio de 2021 han pasado a denominarse "consultores de comunicación" (hecho probado noveno).

- El día 14 de diciembre de 2020 la portavoz de la sección sindical del Sindicato de Periodistas de Madrid (SPM), Dña. Aurora, comunicó a la empresa por email remitido a Dña. Bibiana los nombres de las personas que formaban parte de la de la sección sindical, incluida la demandante. En un intercambio de correos la Sra. Bibiana indicó a la Sra. Aurora que entendía que no se daban los requisitos en la sección sindical para formar parte del Comité de empresa. La Sra. Aurora volvió a enviar email el 14/10/2021 a Dña. Bibiana pidiendo explicaciones sobre por qué no se cumplían los requisitos para el reconocimiento como delegada sindical en la empresa (hecho probado décimo).

- Se realizó en fecha 15 de diciembre de 2020 la preceptiva comunicación de celebración de elecciones a órganos de representación en la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid señalando como fecha de preaviso el 18 de enero de 2021 (hecho probado décimo).

- El 16 de diciembre de 2020 la Sra. Aurora comunicó a la empresa (Doña Bibiana) el preaviso de elecciones sindicales comunicado a la Consejería de Trabajo (hecho probado décimo).

- El 13 de enero de 2021 la Secretaría general del SPM comunicó por email a la empresa (Sra. Bibiana y Manuela) el acto de constitución de la mesa para el día 18 de enero a las 10.30 horas (hecho probado noveno).

- En fecha 4 de febrero de 2021 se informó a la Dirección General de Trabajo procedimiento arbitral en materia electoral por la impugnación del proceso electoral por UGT (hecho probado décimo).

- El 14 de enero de 2021 se efectuó comunicación de la sección sindical del SPM a la empresa sobre la composición de la mesa electoral (hecho probado décimo).

- En fecha 15 de enero de 2021 la Jefa de Personal (Sra. Manuela) comunicó a la Sra. Aurora la posposición de constitución de la mesa electoral (hecho probado décimo).

- En fecha 4 de febrero de 2021 se comunica a la Dirección General de Trabajo y empleo procedimiento arbitral en materia electoral por la impugnación del proceso electoral por UGT (hecho probado décimo).

Con fecha 24 de febrero de 2021 se remitió mail a la empleadora (Sra. Bibiana) comunicando la constancia de que Dña Victoria iba a impugnar el despido indicando que UGT, el Sindicato convocante "está de acuerdo en que debe figurar en el censo electoral y en la candidatura porque su despido fue posterior al preaviso..." y que la candidata nº 2 por la lista del SPM sería la demandante (hecho probado décimo segundo).

Atendiendo al estado de cosas descrito esta Sala considera que el escaso tiempo transcurrido entre la promoción de celebración del proceso de constitución de la sección sindical en la empresa y el despido de la actora (integrada en las listas del sindicato promotor de tal proceso) constituye indicio suficiente para desencadena denar la inversión de la carga de la prueba a la que se refiere el artículo 96 de la LRJS. En este sentido, consta acreditado que el 14 de enero de 2021 la sección sindical de la que formaría parte la actora (hecho que se declara probado era conocido por la empresa) informo a la empleadora de la proposición de la constitución de la mesa electoral, resultando que en la fecha siguiente la trabajadora fue despedida por concurrencia de causas objetivas. Causas que esta Sala considera no han quedado debidamente acreditadas en la medida en que la juzgadora declara probado que la actora no sólo se dedicaba a la elaboración del boletín del CPFCM sino que también realizaba sus labores en el departamento de digitales, realizando informes para otras empresas como (ENAIRE o REALE), habiendo procedido la empleadora a iniciar procesos de selección de personas trabajadoras del mismo perfil profesional de la actora tras la extinción de su relación laboral.

No resulta trascendente en orden a desvirtuar lo dicho la denuncia de infracción de la LOLS, pues se trata de cuestión ajena a la legalidad de la decisión extintiva y que, en su caso, afectará al proceso electoral para la designación de la sección sindical, pero en ningún caso determinará la calificación del cese de la actora.

En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO: En último término denuncia la compañía la infracción del artículo 183 LRJS, 9.3 y 24 CE, 8 de la LISOS, así como infracción del artículo 218 de la LEC, y jurisprudencia aplicable al caso. Considera que el importe de la indemnización por daño moral estimado por la sentencia de instancia es desproporcionad, entendiendo que, de estimarse la vulneración de un derecho fundamental, debe calcularse la indemnización en base a los criterios de la LISOS en todo caso como una infracción muy grave en su grado mínimo por importe de 6.251 euros.

Se opone la actora a la estimación del motivo considerando proporcionada la indemnización impuesta pues el 70% de su actividad estaba dedicada a la elaboración del boletín y un 30% a otras actividades.

Establecidos así los términos del debate hemos de recordar que el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia 530/2011, de 15 de Julio declara que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la del artículo 1.591 del Código Civil, bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1.101 y 1.902 del mismo texto legal.

El daño moral, al igual que el patrimonial ha de ser probado, sin bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona. El desasosiego y malestar psicológico sufrido por la actora no puede valorarse en el importe que va a pagar a la Seguridad Social para procurarse una pensión de jubilación, pues la pretensión de la actora carece de la conexión necesaria. La actora ve satisfechos sus derechos contractuales con el pago de la liquidación del valor de la sociedad de la que ya no va a formar parte. No existe parámetro alguno para cuantificar el daño moral, pues el padecimiento psicológico que padece o ha padecido deriva de varias causas. Por ello, este tribunal estima ponderado establecer en 3.000 euros el importe de los daños morales.

Por su parte, la STC 247/2006 vino a señalar que "Debe advertirse que, desde la perspectiva constitucional, resulta irreprochable el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al que se refiere la Sentencia recurrida en amparo, en cuanto a que la antigua doctrina de dicha Sala sentada en la Sentencia de 9 de junio de 1993 -que aplica en el presente caso la Sentencia recaída en suplicación-, según la cual apreciada la lesión del derecho de libertad sindical se presume la existencia del daño sin necesidad de prueba alguna al respecto y surge automáticamente el derecho a la indemnización, fue modificada por la posterior doctrina de la Sala, a cuyo tenor, como ya quedó señalado, no basta con apreciar la vulneración de la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria.

Por otro lado, nuestra jurisprudencia (por todas SSTS de 24 de enero de 2017, Rcud.1092/2015 y de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016) admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS.".

Más recientemente la STS 20 de abril de 2022, recud. 2391/2019 ha establecido que "Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

Atendiendo a la referida doctrina jurisprudencial, parte la juzgadora en su sentencia al tiempo de ponderar el daño moral que nos ocupa del siguiente razonamiento: "el artículo 40.1.c) (de la LISOS) contempla como sanción una multa en su grado mínimo, 6.251 a 25.000 euros, en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros. Por lo tanto, reiteramos que acreditada la vulneración de derechos fundamentales, consideramos correcto el importe solicitado (12.000 euros), teniendo en cuenta la gravedad de la infracción y la proporcionalidad de la sanción".

En el singular caso que nos ocupa nos encontramos ante un despido operado con lesión del derecho del derecho libertad sindical, en su vertiente de acción sindical en la empresa, por lo que a juicio de esta Sala resulta ajustado y proporcionado el monto indemnizatorio determinado en la instancia (12.000 euros), atendiendo a la naturaleza del derecho lesionado, al carácter pluriofensivo de la lesión, y al contexto en que se produjo la misma; toda vez que no se trata de un derecho de exclusivo ejercicio individual, sino que está destinado a una proyección colectiva para la tutela y salvaguarda de los derechos de las personas trabajadoras dentro de la empresa; con lo que no apreciamos la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO: Dispone el artículo 235 de la LRJS que "la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación."

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,