Sentencia Social 38/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 505/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- Disconforme el demandante con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

El letrado de la parte demandada ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.

Así, en el primer motivo del recurso la parte actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión del hecho probado décimo en el cual se recoge:

"La empresa no lleva a cabo un registro de jornada del actor por ser un trabajador itinerante"

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"La empresa no lleva a cabo un registro de jornada del actor".

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Alega el recurrente que de la documental que obra en autos y de los hechos probados no se puede concluir que exista motivo alguno que justifique que la empresa demandada incumpliera su obligación de llevar a cabo un registro de jornada de los trabajadores.

La revisión no se admite por ser absolutamente intrascendente para la resolución del recurso, y no indicar documento concreto en el que ampare la revisión.

SEGUNDO.- Al examen del derecho dedica la parte recurrente el motivo segundo de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denunciando la infracción de los artículos 54 y 39.4 del Estatuto de los Trabajadores, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (C-55/18), y artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este motivo de recurso la parte recurrente efectúa una nueva valoración de la prueba con referencia incluso al testimonio de los testigos que fueron interrogados en el acto del juicio, lo cual es absolutamente impropio de este motivo de recurso que se ha de limitar a alegar la vulneración de normas sustantivas partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar, no se aprecia infracción alguna del artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, pues la magistrada de instancia reconoce que la empresa ha incumplido su obligación de control de horario del actor, sin que esté justificado el hecho de que fuera un trabajador itinerante, incumplimiento que no impide que la empresa pueda acreditar por otros medios de prueba el incumplimiento del horario por parte del trabajador, y ello con independencia de la sanción laboral a la que se enfrenta la empresa por incumplir su obligación de realizar el control horario del trabajador.

Por su parte el artículo 54 apartados 1 y 2a) del Estatuto de los Trabajadores dispone que:

" 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo."

La parte recurrente procede a efectuar una nueva valoración de la prueba para concluir que existen elementos objetivos y prueba documental suficiente que demuestra el cumplimiento de los horarios por parte del trabajador, y que la juzgadora partiendo de las fotografías tomadas del vehículo y de la declaración de la supervisora llega a presumir que el trabajador se incorporó con retraso a su puesto de trabajo, cuando existen partes de trabajo correspondientes a los días señalados en la carta de despido, y que el incumplimiento por parte de la empresa de su obligación en materia de registro de jornada ha provocado un perjuicio al trabajador, situándolo en una posición de indefensión e inseguridad que beneficia a la empresa.

La parte recurrente olvida que para resolver el motivo de recurso se ha de partir del relato fáctico de la sentencia que ha quedado incólume.

En la sentencia se declaran probados entre otros los siguientes hechos:

-El actor presta sus servicios como cristalero en los Centros de Salud del Área rural del lote 2, que afecta a los municipios de Camporreal, Buitrago de Lozoya, Guadix de la Sierra, Roblegordo, etc.

- Para la ejecución de su trabajo, el actor utiliza un vehículo de empresa y unas herramientas de trabajo que le suministra la empresa; a partir del 7-9-21 se le asigna una furgoneta matrícula ....NWY, que le fue entregada el 8-10-21, dicha furgoneta está siempre disponible para el actor, salvo que requiera alguna reparación o que la empresa la utilice para necesidades más urgentes.

- El actor siempre acude a los centros de trabajo con dicha furgoneta, si bien excepcionalmente ha podido usar su vehículo particular o el transporte público, cuando la misma no estaba disponible.

- El horario de trabajo del actor es de 7h a 15h de lunes a jueves y de 7h a 14h los viernes.

- En fecha 27-9-19 la empresa le requirió para que cumpliera su horario de trabajo, indicándole que debía personarse en las oficinas de la empresa para recoger la furgoneta, así como entregarla en el mismo lugar al finalizar la jornada.

- 11)-El día 4-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 8,03 h.

El día 5-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,28h

El día 10-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,25h

El día 12-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,47h

El día 15-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,45h

El día 16-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,32h

El día 17-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,30h

El día 18-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,50h

El día 19-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,28h

El día 22-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,32h

El día 23-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,48h

El día 24-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 8,02h

El día 25-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,40h

El día 26-11-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,20h

El día 1-12-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,48h

El día 7-12-21 el actor no había recogido la furgoneta de trabajo en la empresa a las 7,32h

-Durante dicho periodo (de noviembre a diciembre de 2021), el actor se personó en la empresa a una hora indeterminada para recoger la furgoneta y desplazarse a los centros de trabajo, habiendo acudido a los mismos para prestar servicios, sin que conste probado la hora de llegada.

-Durante dicho periodo el actor se desplazó a los centros de trabajo mediante el vehículo de empresa.

-Durante el periodo anteriormente referido, la furgoneta de empresa estuvo disponible para el trabajador.

A la vista de estos hechos probados e independientemente de que la empresa haya incumplido su obligación de tener un registro horario del trabajador, resulta acreditado que los días en cuestión incurrió en reiteradas faltas de puntualidad, pues en todos esos días el demandante se desplazó a los centros de trabajo utilizando el vehículo de la empresa pero no recogió la furgoneta en su hora de inicio de la jornada laboral sino con más de 20 minutos de retraso, incluso algunos días casi con una hora de retraso respecto de la hora de inicio de su jornada dato que el demandante conocía perfectamente.

No consta en los hechos probados ninguna causa justificativa de dichos retrasos.

El recurrente alega en el recurso que pese a que se comunicaba con la supervisora por medio de la aplicación de mensajería whatsapp, no recibió ni un solo mensaje de ésta advirtiéndole de los retrasos o amonestándole por estos hechos.

Esta falta de advertencia previa a la imposición de la sanción no desvirtúa los incumplimientos del trabajador, el cual además ya había sido requerido el 27 de septiembre de 2019 para que cumpliera su horario de trabajo (hecho probado noveno), indicándole que debía personarse en las oficinas de la empresa para recoger la furgoneta y entregarla en el mismo lugar al finalizar la jornada.

En consecuencia, compartimos los argumentos de la juzgadora en el sentido de considerar acreditado que el demandante incurrió en un total de 16 faltas de puntualidad en el periodo noviembre y diciembre de 2021, hecho que es causa de despido tipificada en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO.-En el último motivo de recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega la infracción del artículo 50 del Convenio Colectivo del Sector de la Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid para los años 2018, 2019, 2020, 2021.2, y artículos 54.2.a) y 58 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega que la juzgadora no ha realizado un análisis de proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias en relación con la gravedad de la falta disciplinaria, pues la empresa no advirtió ni amonestó al demandante cuando se produjeron los primeros retrasos, sino que esperó pacientemente hasta obtener una serie de fotografías y crear así la apariencia del incumplimiento disciplinario del actor; considera que la empresa realiza un uso arbitrario y excesivo del poder disciplinario, y aprecia una ausencia total de criterio gradualista en el ejercicio del poder disciplinario de la empresa demandada.

En este motivo de recurso lo que solicita la parte recurrente es la aplicación de la doctrina gradualista en relación con la calificación del despido.

Como ya indicó esta misma Sala en sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 dictada en el recurso de suplicación nº 640/2015:

" 2. En primer lugar, para que un despido pueda ser declarado como procedente es exigible que la falta pueda ser considerada en todo caso como muy grave y culpable pues solo las conductas que merezcan el máximo reproche social y jurídico pueden llevar aparejada la máxima sanción como es la extinción de la relación laboral y la pérdida definitiva del empleo sin derecho a indemnización alguna. Las graves y las leves tienen su propio elenco de sanciones.

3.- En segundo término, para determinar si la conducta puede considerarse como falta muy grave y culpable hay que acudir a la normativa estatutaria o convencional para comprobar si, en efecto, aquella conducta está considerada como tal y si, también en efecto, la sanción impuesta es de las previstas para las faltas muy graves, no pudiendo el empresario sobrepasar el umbral máximo de sanciones establecido para cada una de las faltas.

4.- En tercer lugar, el empresario está obligado a hacer un uso prudente de sus facultades disciplinarias que deben ser ejercitadas y aplicadas de forma adecuada y ponderada atendiendo a cuantas circunstancias concurran tanto objetivas como subjetivas y no solo las que agravan sino también las que contribuyan a mitigar la conducta específica e individual del trabajador. Todas estas circunstancias influirán en la posible calificación de la conducta y, como consecuencia, en la selección final de la sanción y, desde luego, en el posterior control judicial.

5.- El uso ponderado de la potestad disciplinaria y sancionadora obliga al empresario a tratar de buscar una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la gravedad de la conducta y la sanción impuesta sirviéndose para ello del abanico de sanciones que para cada una de las faltas prevé el ordenamiento. El elenco de diversas sanciones posibles para distintas conductas, en efecto, cumple la finalidad última de permitir graduar, ponderar, adecuar y adaptar una falta y sus circunstancias de toda índole a una sanción, de tal forma que solo las conductas muy graves en todos sus aspectos objetivos y subjetivos y, por tanto, merecedoras de una intensa reprobación social y jurídica lleven aparejada la máxima sanción y más intensa por sus perjudiciales consecuencias personales y sociales: el despido. La razón es obvia y nos la proporcionan los más elementales principios de justicia (vid. jurisprudencia citada apartado 5 fundamento tercero).

6.- Estos elementales principios de justicia encuentra su fundamento no solo en la necesidad de buscar la necesaria proporción entre la falta y la sanción, sino en el deber que se deriva de esta ineludible obligación de adecuación, deber que no es otro que el de preservar el contrato de trabajo como bien jurídica y constitucionalmente protegido ( art. 35 CE (RCL 1978, 2836)).

7.- En lo que se refiere al control judicial necesariamente debe abordarse de forma igualmente gradualista y guiarse además por una interpretación restrictiva, por lo demás propia y característica del ámbito disciplinario y sancionador. Como consecuencia, debe examinarse de forma restrictiva si el titular de la potestad disciplinaria ha hecho un uso ponderado y adecuado o, por el contrario, desproporcionado a la hora de imponer el despido.

8.- Esta interpretación restrictiva nos obliga a tener en cuenta todos los elementos concurrentes en el caso en el bien entendido sentido de que "todos" comprende no solo lo que agrava sino también lo que mitiga y que viene referido no solo a las circunstancias específicas del supuesto sino también a la regulación general estatutaria y, de existir, convencional."

En el presente caso la Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia por las razones que pasamos a exponer.

Las circunstancias que concurren en el presente caso son las siguientes:

El demandante durante 16 días en el periodo transcurrido desde el 4 de noviembre de 2021 hasta el 7 de diciembre de 2021 incurrió en faltas de puntualidad, con retrasos de más de 20 minutos incluso algunos de casi una hora.

El demandante conocía perfectamente el horario de inicio de la jornada, que era de 7 a 15 horas de lunes a jueves y de 7 a 14 horas los viernes; la empresa el 27 de septiembre de 2019 le había requerido para que cumpliera su horario indicándole que tenía que personarse en las oficinas de la empresa para recoger la furgoneta y entregarla en el mismo lugar al finalizar la jornada; el demandante el 31 de julio de 2020 interpuso una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo porque la empresa no estaba respetando su horario finalizando el procedimiento judicial por desistimiento al reconocer la empresa su horario.

El demandante no ha presentado justificación alguna en los retrasos acreditados.

El convenio colectivo de Sector de Limpieza de Edificios y Locales aplicable en el presente caso (BOCM 23 de marzo de 2019) califica como falta muy grave en su artículo 50.3:

a) Más de diez faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, superiores a cinco minutos, cometidas en un período de tres meses o de veinte durante seis meses.

Y prevé como sanción para las faltas muy graves:

- Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días.

- Despido.

Los hechos que han quedado acreditados quedan subsumidos en la falta disciplinaria indicada, pues se han acreditado un total de 16 faltas de puntualidad en un periodo de un mes, correspondiendo al empresario la determinación de la sanción a imponer.

No se aprecian causas que justifiquen la aplicación de la teoría gradualista como pretende la parte recurrente, cuando las faltas de puntualidad son reiteradas prácticamente a diario durante un periodo muy corto de tiempo, y siendo retrasos de veinte, treinta, y de hasta cincuenta minutos sin motivo justificado que pudiera atenuar la responsabilidad del trabajador.

En consecuencia, el motivo de recurso no puede prosperar y el recurso se desestima íntegramente.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo el demandante inicial cuyo derecho se deniega beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,