Sentencia Social 129/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1314/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación ADESLAS DENTAL, S.A.U, impugnado por la parte actora, frente a sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de 12 de septiembre de 2022, en el procedimiento nº 1318/20, aclarada por auto de 22 de septiembre de 2022, que estimó la demanda deducida por Doña Mariana contra ADESLAS DENTAL S.AU y, en consecuencia, condenó a la mercantil demandada a que abone a la actora la cantidad de 12.819,06 euros, y de esta cantidad el importe de 1.359,06 euros devengará el interés del 10%.

SEGUNDO.- Conviene significar a efectos de clarificar el debate que la actora ejercitó, y de una parte, una acción de resolución de su contrato de trabajo en base a lo dispuesto en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, traducida en una indemnización de 20 días por año, alegando que la modificación efectuada por la empresa de incremento de jornada y distribución de la misma le causa perjuicio, reclamación que ha sido estimada fijándose por ello una indemnización de 11.460 euros, y, por otra parte, una acción acumulada reclamando determinadas cantidades por deudas salariales, la cual ha sido estimada en parte por importe de 1.359,06 euros.

TERCERO.- Los dos primeros motivos, íntimamente conectados y que por ello serán examinados conjuntamente al ser el segundo subsidiario del primero, respectivamente al amparo de los apartados a) y c) del art. 193 LRLS, denuncian infracción de los artículos 24.1 CE y 218 LEC, dado, y a juicio de quien recurre, en las presentes actuaciones se ha producido un supuesto de incongruencia omisiva, dado que la sentencia no se ha pronunciado sobre la extinción del contrato de trabajo solicitada, haciéndolo únicamente sobre la reclamación de determinados conceptos salariales, guardando un absoluto silencio jurídico en relación a si procede, o no, la extinción del contrato de trabajo de la actora, que debe generar la nulidad de la sentencia recurrida, reponiendo lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal; subsidiariamente solicita, y con invocación de los mismos preceptos, al que añade ahora el 202.2 de la LRJS, debe la Sala entrar a resolver sobre si procede o no la extinción del contrato de trabajo de la actora al amparo de lo previsto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- A estos dos primeros motivos se ha opuesto la actora en su escrito de impugnación haciendo valer, en esencia, no alcanza a comprender la denuncia sobre incongruencia omisiva, pues tanto los razonamientos jurídicos como el fallo de la Sentencia, ambos con la misma precisión y exactitud terminológica, se pronuncian de forma expresa sobre la pretensión de rescisión indemnizada del contrato de trabajo instada por la trabajadora, estimándola íntegramente, y además con una fundamentación jurídica y fáctica exhaustivamente desarrollada, sin guardar el menor silencio ni sobre los elementos constitutivos de las pretensiones ni sobre las propias pretensiones.

Es decir, que para la actora se ejercitaban por ella dos pretensiones condenatorias, ambas dinerarias: a) rescisión del contrato con indemnización y b) reclamación de cantidad por partidas debidas, ambas pretensiones de reclamación de cantidad con condena al abono de intereses.

Pues bien, continúa diciendo, la sentencia, dando debida respuesta a ambas pretensiones, declara con claridad lo siguiente:

"Que debo de ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. ª Mariana contra ADESLAS DENTAL S.A. en consecuencia debo de CONDENAR a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 12.919,06 euros, de esta cantidad del importe de 1.359,06 euros devengará el interés del 10%."

Y, asimismo, en su FJ Tercero, transcrito por la propia recurrente, la Sentencia establece con la misma claridad que " Procede la estimación de la reclamación de cantidad por extinción del contrato de trabajo por modificación sustancial, conforme a lo dispuesto en el Art.41.3 el ET , correspondiéndole a la actora una indemnización equivalente a 20 días por año trabajado".

Por consiguiente, y concluye la actora, no existe incongruencia omisiva y menos aún indefensión para la empresa.

QUINTO.- Planteados así los términos del debate de la nulidad solicitada es menester recordar que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos ( SSTC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( SSTC 215/89 y 15.2.93 ) y que " para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94).

Y sobre la incongruencia omisiva recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recud.1418/2020) que la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esa Sala han venido reiterando sobre la exigencia de congruencia en las sentencias, reconocida positivamente, con carácter general en el artículo 218 LEC, cuando dispone que:

"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...". La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992 , con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 )."

SEXTO.- Dicho esto, ya lo adelantamos, coincidimos plenamente con la actora en que la sentencia recurrida es perfectamente congruente con el debate suscitado en el proceso, resolviendo todas las cuestiones propuestas, y no sobre otras distintas, debiéndose recordar la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ". Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo, en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium.

SÉPTIMO.- Nótese, y conviene recalcarlo, la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario, último y excepcional, por la conmoción que supone en el marco de un proceso como el laboral inspirado en la celeridad. Más bien lo que aduce la parte recurrente no es incongruencia de ninguna de estas clases, sino lo que, desde su subjetivo punto de vista, es una posible incoherencia en el razonamiento jurídico. Si la sentencia hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, se tendría que apreciar, no incongruencia, sino un grave defecto de motivación ( art. 218.2 de la LEC) que solo sería causante de indefensión si no se pudiera determinar el sentido de lo resuelto.

En este sentido la sentencia del TS de 23-11-12, recurso 104/11, recapitula la doctrina constitucional en los siguientes términos:

"(...) es doctrina indubitada que la sentencia ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 68/2002, de 21/Marzo, FJ 4 ; 128/2002, de 3/Junio, FJ 4 ; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio . También, STS 11/07/07 -rco 94/06 -), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31/Enero, FJ 2 ; 211/2003, de 1/Diciembre, FJ 4 ; 100/2004, de 2/Junio, FJ 5 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio , FJ 5. STS 15/07/10 - rco 219/09 -)".

A nuestro modo de ver, reiteramos, la sentencia de instancia cumple con las exigencias de motivación, cuestión distinta es que la mercantil recurrente considere, según su subjetivo y parcial criterio, los razonamientos sean desacertados, pero ello no constituye un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia.

En suma, ya no se trata de una cuestión de incongruencia ni de defecto sustancial de motivación, sino de una discrepancia sobre la aplicación de las normas jurídicas sustantivas que debe ser resuelta por el cauce correspondiente, esto es, el del apartado c) del art. 193 de la LRJS.

En todo caso, y para cerrar todos los frentes sobre este punto del debate, sorprende y causa extrañeza a esta Sala el planteamiento dialéctico de la empresa al solicitar una medida tan extrema como la nulidad de la sentencia. A tales efectos señalar la sentencia de instancia, de entrada y como punto de partida, refiere que en el presente procedimiento la parte actora insta la resolución de su contrato de trabajo en base a lo dispuesto en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la modificación efectuada por la empresa de incremento de jornada y distribución de la misma le causa perjuicio. Y después de argumentar minuciosamente sobre que no procede estimar la falta de acción alegada por la empresa en el fundamento tercero la iudex a quo deja meridianamente claro el por qué accede a la extinción del contrato de trabajo por mor de la aplicación del art. 41.3 ET:

(SIC) "El objeto del procedimiento es si la actora tiene derecho a extinguir el contrato de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art.41.3 del Estatuto de los Trabajadores . El mismo reconoce el derecho de los trabajadores a la rescisión del contrato con una indemnización de 20 días por año trabajado, al trabajador que resultase perjudicado por la modificación sustancial siempre que afecte a la jornada, horario, sistema de remuneración o funciones.

Para que se reconozca este derecho a la persona trabajadora, es necesario que la modificación sustancial, afecte a las materias señaladas y que cause un perjuicio a la trabajadora, debiendo de ser lo suficiente grave y transcendente como para justificar esta extinción indemnizada del contrato de trabajo, y que exista una clara relación de causalidad entre la modificación operada y el perjuicio causado. La realidad y entidad de los perjuicios deben probarse , sin que pueda presumirse su existencia, así lo ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo 18-10-16 , solo mediante la prueba de la concurrencia de los requisitos señalados nace la obligación de la empleadora de indemnizar por la extinción del contrato. Además, el perjuicio debe ser claro, concreto y relevante, ya que, no sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada, cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-10-16 , EDJ 202716.

En definitiva la carga de la prueba de acreditar que la modificación sustancial declarada justificada, causa un grave perjuicio a la trabajadora, le corresponde a ésta.

En el presente caso, la propia empresa reconoce en la carta de comunicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue de convenios colectivos aplicables, que afectan a la jornada máxima anual y la distribución de la misma, extremo que por lógica manifiesta es perjudicial para la trabajadora, a la que se le impone una jornada por encima de la anual máxima fijada, además en este caso, la medida ha sido dejada sin efecto, por Sentencia, siendo una medida injusta. La trabajadora tiene del año 2.014 otro trabajo en la empresa VITALSAN MEDICAL ASSITANT en el que presta sus servicios, compatibilizándolo con el de ADESLAS DENTAL, de manera, que el incremento horario de jornada en el trabajo de ADESLAS, le dificulta la prestación de ambos trabajos, siendo indiferente que la empresa conociera o , que la trabajadora compatibilizaba dos trabajos, por rol que, procede la estimación de la reclamación de cantidad por extinción de contrato de trabajo por modificación sustancia, conforme lo dispuesto en el art. 41.3 del ET ".

Realmente diáfano, claudicando los dos primeros motivos.

OCTAVO.- Llegamos así al tercer motivo, construido con base al apartado c) del art. 193 LRJS, en el que se denuncia infracción del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, la jurisprudencia que lo interpreta ( STS de 23 de julio de 2020 , rec. 822/2018 y STS de 29 de octubre de 2012 , rec. 3851/2011).

A su juicio, concurre falta de acción, con mayor motivo en las presentes actuaciones, en las que la demandante ha causado baja voluntaria antes de presentar su reclamación instando la resolución de su contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el art.41.4 del Estatuto de los Trabajadores, al habérsela denegado la empresa y, sin esperar a la resolución judicial, ni solicitar como medida cautelar, la suspensión del contrato de trabajo.

Cita en defensa de su tesis una sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, de fecha 26 de abril de 2022, dictada en el Rec. Suplicación 1106/2021, según la que:

"En consecuencia, a la vista de los hechos probados, el cese del actor en el puesto de trabajo sin esperar una resolución judicial que pueda acordar la extinción del contrato , tanto por vía del art. 50 ET como del art. 41,3 ET , implica una dimisión voluntaria que no se halla justificada; motivo por el que el actor carece de acción para extinguir la relación laboral en la fecha de la presente resolución, debiendo por tanto estimar la excepción planteada y absolver a la empresa de todos los pedimentos de la demanda ."

Para que una sentencia extinga una relación laboral tanto en aplicación del art. 50 ET como en aplicación del art. 41.3 de dicha norma , es preciso que la relación laboral de que se trate esté viva a la fecha en que se dicte tal sentencia.

El art. 79 LRJS establece que " En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley ? con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia."

Tal norma es de aplicación analógica en los supuestos del art. 41.3ET . El actor no solicitó medidas cautelares ni existe justificación alguna para que causara baja en la empresa el día 11-6-2021 de forma voluntaria sin solicitar dichas medidas cautelares, habiendo admitido él mismo, como se ha hecho constar en la presente resolución por haberlo manifestado expresamente en el escrito de recurso, que aceptaba la desestimación de violación de Derechos Fundamentales contenida en la sentencia, constando en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que la empresa no ha atentado contra su dignidad. El cese del actor voluntariamente el día 11-6-2021 y su incorporación a otra empresa el 16-6-2021 supone que la relación laboral finalizó en la fecha citada de 11-6-2021, por lo cual la estimación de la excepción perentoria de falta de acción que consta en la sentencia es conforme a Derecho ya que el demandante carecía de acción para que su relación laboral fuera resuelta por elórgano judicial a la fecha de la sentencia dictada por la Magistrada de instancia, y ello tanto en el supuesto del art. 50 ET como en el del art. 41.3 de dicha norma al haber puesto fin de forma voluntaria y no justificada a la relación laboral que mantenía con la empresa demandada. Todo lo anterior conlleva desestimar el motivo alegado porque no ha existido la infracción normativa alegada."

En fin, que para la mercantil recurrente, y en aplicación del art. 41.3 ET, es preciso que la relación laboral de que se trate esté viva a la fecha en que se dicte tal sentencia, lo que no ocurre en el presente supuesto, por lo que existe falta de acción, dado que para que hubiera podido tener derecho a resolver su contrato de trabajo con percibo de la indemnización establecida en el citado artículo, su contrato tendría que haber estado vivo en el momento de la declaración de la extinción del contrato o del reconocimiento del derecho a poder extinguirlo, lo que no estaba, pues es la sentencia que en su caso se hubiera podido dictar, tal como establece el apartado séptimo del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la que habilita a la trabajadora poder extinguir el contrato de trabajo en los supuestos del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, y por tanto, concurre la falta de acción de la demandante para poder extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el citado artículo, pues su contrato ya estaba extinguido, por su propia voluntad desde el día 2 de julio de 2020.

Después de poner en tela de juicio la doctrina judicial aplicada por la sentencia recurrida ADESLAS DENTAL expone que, en el presente supuesto, la trabajadora se ha limitado a comunicar a la empresa la extinción de su contrato de trabajo por la modificación sustancial de condiciones de trabajo, alegando simplemente resultar perjudicada, sin indicar razón alguna. Y a este respecto, es decir, en lo tocante a la exigencia de acreditar el perjuicio para solicitar la resolución del contrato de trabajo al amparo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, recuerda que la jurisprudencia exige no solo acreditar que existe un perjuicio, sino que este, además, sea "real y grave", pues un perjuicio leve no haría razonable y proporcional esa medida. Se trae a colación a continuación la STS, 4ª, de 23 de julio de 2020, núm. 720/2020.

NOVENO.- Conforme dispone el artículo 41.3 ET:

"La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto".

El trabajador tiene la facultad de resolver el contrato por sí mismo , por lo que su declaración rescisoria tiene virtualidad extintiva sin necesidad de que exista un previo pronunciamiento judicial ( STS 5-5-97, rec. 1800/1996, y STSJ Asturias 1-3- 13, nº 472/2013, rec. 198/2013). La comunicación al empresario debe hacerse preferentemente por escrito a efectos de constancia de la causa extintiva, poniendo de manifiesto la voluntad de resolver la relación laboral con efectos desde la fecha que se fije y con expresión de los perjuicios.

No obstante, cuando el empresario no esté conforme con la opción del trabajador, por entender que no existe perjuicio o que éste carece de entidad suficiente, el cese en el puesto de trabajo ( STSJ Sevilla 8-10-02, nº 3589/2002, rec. 2520/2002) puede suponer graves riesgos ante la posibilidad de un posterior pronunciamiento desfavorable (pérdida del puesto de trabajo sin indemnización y no reconocimiento de las prestaciones por desempleo), lo que hace aconsejable , aunque no sea preceptivo, la continuidad provisional en el puesto de trabajo y la interposición de demanda por el procedimiento ordinario dentro del plazo de efectividad de la medida, solicitando que se declare resuelto el contrato de trabajo con la indemnización legalmente establecida. No obstante, el trabajador puede cesar en su puesto de trabajo aunque el empresario se haya opuesto a la rescisión indemnizada y reclamar la indemnización por el proceso ordinario, asumiendo tales riesgos.

La exigencia de que para resolver el contrato de trabajo el vínculo ha de estar vigente al momento de dictarse la sentencia ha sido resuelto en sentido negativo por la STS, 4ª, de 20 de julio de 2012, recurso 1601/2011, en la que se debatió los efectos que resultan de que un trabajador advierta al empresario que, ante el retraso reiterado en el pago de los salarios, e impago de parte de los mismos, va a proceder a dejar de trabajar en la empresa si se le oferta otro trabajo en empresa distinta, sin esperar a la resolución judicial del contrato, salvo que se comience a abonar el salario regularmente. La Sala, modificando la doctrina mantenida hasta ese momento, y con el argumento de que el art. 50 LET no es sino trasunto del art. 1124 del Código Civil, entiende que el trabajador está legitimado para proceder a dejar de trabajar en la empresa, ante el incumplimiento del empresario, si bien se arriesga a que esta decisión sea calificada como resolución del contrato con derecho a la indemnización legal sólo de considerarse atendible lo reclamado en la demanda, de tal forma que, si finalmente el Juez no aprecia causa de extinción, el trabajador deberá asumir las consecuencias de su decisión anticipada.

Pese a dictarse esa sentencia de 20-7-12 en el contexto del art. 50.1.b) ET sus razonamientos son perfectamente extrapolables al art. 41.3 ET para rescindir el contrato de trabajo cuando el trabajador resulte perjudicado por la MSCT operada por el empresario, sin que tenga sentido ni sea preciso permanezca en su puesto de trabajo soportando la decisión hasta que exista un pronunciamiento judicial habilitante para ello, aunque como ha quedado dicho lo más prudente y aconsejable será, en términos generales, no cesar en el puesto, dado que el trabajador, como ha quedado dicho, se arriesga a que no se le reconozca la indemnización de 20 días si no acredita el perjuicio que ha de ser relevante, además de perder definitivamente su trabajo y no acceder a la prestación por desempleo.

Y conforme se deduce de la STS 18 septiembre 2008 (rcud. 1875/2007) no se condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta.

El art. 138.7 LRJS que la recurrente invoca no resulta aplicable a la acción de rescisión del contrato de trabajo amparada en el art. 41.3 ET, que se articula procesalmente a través de los cauces del juicio ordinario como una reclamación de cantidad por extinción del contrato y tiene distinta naturaleza a la primera. El art. 138.7 LRJS está previsto para aquellos supuestos en que, la trabajadora, tras decidir impugnar la MSCT y no instar la rescisión, obtiene una Sentencia estimatoria, que le concede el derecho de opción de dicho precepto, escenario en nada extrapolable al caso de autos.

DÉCIMO.- Acierta, en su consecuencia, la sentencia recurrida, cuando resuelve desestimar la falta de acción opuesta por la empresa razonando como sigue:

" La excepción debe de desestimarse, toda vez, que la trabajadora tiene derecho a la rescisión unilateral del contrato de trabajo, cuando el empresa unilateralmente decide modificar la condiciones sustanciales de su contrato de trabajo, siempre que le cause un perjuicio, y si el empresario mantiene una actitud obstruccionista al reconocimiento de tal derecho, el trabajador puede causar baja voluntaria, no es exigible al trabajador, soportar una modificación sustancial que le perjudica hasta , que se proceda a reconocer judicialmente su derecho a la extinción indemnizada conforme lo dispuesto en el art. 41.3 del ET . En este Sentido al Sentencia del TTSJ de Cataluña de 19.10.15 y del 25.07.17 , señalan: " el derecho contemplado en el art. 41.3 del ET es un derecho directamente ejercitable por el trabajador, es decir, nos encontramos ante una verdadera opción por parte del trabajador, se trata de un supuesto de auto tutela extintiva que deriva de forma directa e inmediata en la mera voluntad del trabajador, y que no precisa de una reclamación y resolución judicial concreta, de manera que en el caso de resolución por perjuicio genérico la decisión del trabajador es constitutiva de efecto resolutorio , esto es el trabajador afectado por una modificación sustancial puede resolver de forma unilateral su contrato de trabajo con aclamación de la indemnización legalmente prevista, sin necesidad de intervención judicial, puesto que la ley no condiciona dicho derecho a la precia impugnación o recurso a la vía judicial, sino que habilita al trabajador apara rescindir directamente su contrato, de modo que la declaración rescisoria del trabajador aún base al art. 41.3. Del ET tiene virtualidad extintiva por sí misma, quedando extinguid el contrato de trabajo desde el momento en que el trabajador, tras notificar su decisión al empresario, deje de prestar servicios por tal causa, y únicamente si la empresa niega la concurrencia de perjuicios derivados de la modificación empresarial y se opone al abono de la indemnización puede acudirse a la vía judicial."

La declaración rescisoria con base en el artículo 41.3 ET tiene virtualidad extintiva por sí misma, es decir, el contrato de trabajo quedará extinguido desde el momento en el que el trabajador -tras notificar su decisión al empresario- deje de prestar servicios, debiendo éste abonarle la indemnización establecida legalmente de concurrir el perjuicio que debe acreditar quien solicita la extinción.

Resulta meridiano, por tanto, que al trabajador se le reconoce la opción de continuar prestando servicios en el centro de trabajo, hasta tanto se resuelva el litigio, o cesar, por su cuenta y riesgo, en las prestación de sus funciones, de manera simultánea o posterior a la ejercicio de la facultad, aceptando el resultado de la Sentencia que se dicte y el riesgo que supone una Sentencia desestimatoria, que significará la calificación de la extinción contractual como dimisión voluntaria sin prestación de desempleo.

La sentencia de la Sección 2ª, de fecha 26 de abril de 2022, dictada en el Rec. Suplicación 1106/2021, en la que tanto insiste la empresa recurrente no es jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil) y en todo caso el tratamiento que se ha dado a la cuestión aquí debatida por la sentencia de instancia entendemos se ahorma a la perfección con la doctrina del órgano de casación social a que hemos hecho mención.

UNDÉCIMO.- La facultad de rescisión contractual se halla condicionada a la acreditación por el trabajador afectado del perjuicio que sufre como consecuencia de la modificación. Cualquiera que sea la condición modificada sustancialmente, para que proceda la rescisión indemnizada del contrato han de probarse la realidad y entidad de los perjuicios, sin que pueda presumirse su existencia ( SSTS 18-10-16, nº 853/2016, rec. 494/2015 y 23-7-20, nº 720/2020, rec. 822/2018) y sin cuya acreditación no nace la obligación. Además, el perjuicio debe ser relevante, ya que no sería razonable ni proporcional sancionar con la rescisión contractual indemnizada cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo.

Como señala la STS 18 septiembre 2008 (rcud. 1875/2007), nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato.

Por eso, "el art. 41 ET , reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta".

En este sentido, la STS 1010/2018 de 4 diciembre (rcud. 470/2017) expone que el art. 41.3 ET autoriza a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio. La acción resolutoria que se les reconoce trata de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa unos límites objetivos, evitando a su vez que las decisiones unilaterales de la empresa se fundamenten en valoraciones subjetivas.

DUODÉCIMO.- En el caso presente hemos de partir de los siguientes hechos que han quedado expresamente probados:

1.- La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 27.12.12 con la categoría profesional de odontóloga, mediante contrato indefinido a tiempo parcial, con un salario diario de 76,04 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

2.- Paralelamente, y sin que en las actuaciones aparezca haya existido objeción por ADELAS DENTAL S.A, la actora ha venido trabajando para VITALSAN MEDICAL ASSITANT S.L. desde el 06.05.14.

3.- La empresa demandada ADELAS DENTAL S.A, inició un Expediente de Modificación Sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, que finalizó por Acuerdo de 27.05.20, en el que, entre otros aspectos, además del descuelgue de convenios colectivos de aplicación a ADELAS DENTAL S.A , se estipulaba el reconocimiento de una licencia sin pérdida de retribución, recuperable para los trabajadores afectados, entre ellos la actora, con motivo de la crisis sanitaria derivada de la pandemia, permaneciendo los trabajadores en sus domicilios entre el 18 de marzo y el 18 de mayo de 2020, fijándose el oportuno procedimiento de recuperación de horas no trabajadas.

4.- Contra el mencionado acuerdo de modificación se interpuso demanda de conflicto colectivo por FESP-UGT y CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, dando lugar al Procedimiento 210/20 seguido ante la Sala de lo Social de Audiencia Nacional, que terminó por Sentencia de fecha 19.04.21, obrante a folios 131 a 137, cuyo contenido se tiene por reproducido, en la que se estima la demanda dejando sin efecto el acuerdo alcanzado, por considerarlo fraudulento, en una desacertada decisión del departamento de RR.HH, utilizando el cauce del art. 41 y 82.3 ET para atender una decisión empresarial que no constituye causa ETOP que dificulte la actividad empresarial, pretendiendo recomponer el equilibrio salario - tiempo de trabajo roto antes del inicio del periodo de consultas.

La sentencia de la AN de 19-4-21 es firme habiendo sido inadmitido el recurso de casación interpuesto contra la misma ante el Tribunal Supremo.

5.- En fecha 12.06.20 Adeslas Dental comunicó por escrito a D. ª Mariana, la aplicación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y descuelgue de convenios colectivos aplicables, que afectan a la jornada máxima anual y la distribución de la misma, en base al acuerdo alcanzado el 27.05.20, obrante a folio 28 y 29 de autos, participándole la recuperación de 100 horas en el periodo 8 de junio de 2020 al 20 de junio de 2022 mediante la ampliación del horario de los turnos de trabajo y apertura de nuevos turnos.

6.- En fecha 18.06.20 la actora solicita de su empleadora la extinción del contrato de trabajo con efectos del 02.07.20 al sentirse perjudicada con la MSCT, informando que su último día de trabajo era el 2-7-20. La empresa se opuso e a la extinción por las razones contenidas en la carta de fecha 26.06.20 obrante a los folios 233 y 234.

7.- La empresa demandada no ha abonado a D.ª Mariana el incentivo variable del mes de junio por importe de 769,066 euros, vacaciones no disfrutadas por importe de 729,44 euros, ni la parte proporcional de la paga extra del mes de diciembre por importe de 76,44, ni el plus trasporte por importe de 57,66 euros.

DÉCIMO-TERCERO.- Pues bien, con las bases fácticas precedentes, confluimos con los criterios de la sentencia recurrida en que concurren los presupuestos del art. 41.3 ET para que, a la actora, le asista el derecho a rescindir su contrato de trabajo, cuando señala:

(Sic): "En el presente caso, la propia empresa reconoce en la carta de comunicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue de convenios colectivos aplicables, que afectan a la jornada máxima anual y la distribución de la misma, extremo que por lógica manifiesta es perjudicial para la trabajadora, a la que se le impone una jornada por encima de la anual máxima fijada, además en este caso, la medida ha sido dejada sin efecto, por Sentencia, siendo una medida injusta. La trabajadora tiene del año 2.014 otro trabajo en la empresa VITALSAN MEDICAL ASSITANT en el que presta sus servicios, compatibilizándolo con el de ADESLAS DENTAL, de manera, que el incremento horario de jornada en el trabajo de ADESLAS, le dificulta la prestación de ambos trabajos, siendo indiferente que la empresa conociera o , que la trabajadora compatibilizaba dos trabajos, por rol que, procede la estimación de la reclamación de cantidad por extinción de contrato de trabajo por modificación sustancia, conforme lo dispuesto en el art. 41.3 del ET ".

Tiene derecho a rescindir el contrato con indemnización el trabajador perjudicado por una decisión de modificación sustancial de las condiciones de trabajo -tanto individual como colectiva, háyanse o no respetado las exigencias formales y procedimentales ( STS 8-2-93) que afecte a alguna de las siguientes materias: jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, o funciones que excedan los límites de la movilidad funcional no sustancial.

En estos supuestos, el trabajador tiene derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9 mensualidades. Todo ello con independencia de la posibilidad de resolución por modificación sustancial de condiciones que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

Para tener derecho a la resolución indemnizada es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos ( STSJ País Vasco 17-1-12): una modificación sustancial de condiciones de trabajo, un perjuicio para el trabajador y una relación de causalidad entre la modificación y el perjuicio.

La modificación efectuada por la empresa demandada en el caso presente es sustancial y la actora ha acreditado la producción de un perjuicio relevante en tanto que la realización de 100 horas adicionales derivadas de la MSCT sumadas a las 133h desempeñadas en Adeslas Dental, más las 32h realizadas en el otro trabajo darían un número de horas de trabajo muy superior a la jornada máxima, infringiéndose con ello la jornada máxima anual de trabajo fijada por el art. 12 del CONVENIO COLECTIVO 2016-2020 PARA "ESTABLECIMIENTOS SANITARIOS DE HOSPITALIZACIÓN, ASISTENCIA SANITARIA, CONSULTAS Y LABORATORIOS DE LA CAM, cuyo tenor literal es del siguiente tenor:

"Jornada continuada. Será de 1680 horas en cómputo anual. Diariamente la jornada no podrá ser inferior a siete horas, ni superior a diez. Librarán un día y medio ininterrumpido, correspondiente al descanso semanal obligatorio. Deberá mediar un mínimo de docehoras entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente."

No puede la demandada aducir que no se le informara de los perjuicios concretos sufridos, dado que en su comunicación de 2 de julio de 2022 (Doc. nº 7 de la demanda, folio 21 de autos) la actora le participa:

"En relación a la segunda decisión, además de infringir lo dispuesto por el art. 30 del Estatuto de los Trabajadores , la realización adicional de dichas 100 horas supone un perjuicio y quebranto considerable para mi situación laboral, habida cuenta de que también presto servicios en otra clínica, y de asumir dicha carga adicional, superaría con creces el máximo de horas anuales previsto en el Convenio Colectivo (1680 h anuales), con la repercusión negativa que tendría ello también para la conciliación de mi vida familiar y laboral."

Ni que decir tiene que tal medida ha afectado y dificultado la posibilidad de compatibilizar los dos trabajos que hasta la fecha de efectos de esa modificación esencial de sus condiciones de trabajo llevaba a cabo, añadiendo otras 100 horas más, de lo que se deduce los cambios implementados le han perjudicado económicamente al tener que prescindir de trabajar para la demandada.

Se desestima el tercer motivo.

DÉCIMO-CUARTO.- El último motivo, el cuarto, denuncia infracción del articulo 41.3 del del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo previsto en el artículo 138.7 y 9 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sosteniendo, en esencia, tal como recoge el hecho declarado probado tercero de la sentencia, se interpuso demanda frente al acuerdo alcanzado en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectiva, que dio lugar a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 19 de abril de 2021, que declaró nula la modificación, con la consecuencia de dejarla sin efecto, sentencia confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2022.

Por tanto, agrega, desde que la sentencia declaró la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo dejando sin efecto la misma, la demandante carece de nuevo de acción para poder solicitar la resolución indemnizada de su contrato de trabajo por aplicación de la modificación sustancial que se ha dejado sin efecto.

Pero se olvida con este planteamiento que antes de dictarse la sentencia de la AN de 19-4-21 ya la empresa demandada implementó las medidas pertinentes en desarrollo del Acuerdo de 27-5-20, tan es así le comunica el 12.06.20 a la actora la aplicación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y descuelgue de convenios colectivos aplicables, que le afectan desde ese momento a la jornada máxima anual y la distribución de la misma, impidiendo la compatibilidad de los dos trabajos, por lo que el perjuicio se ha producido con independencia de que el Acuerdo haya sido dejado sin efecto, presentándose la demanda el 25-11-20, meses antes de dictarse la sentencia de la AN que no fue firme hasta el dictado de la STS, 4ª, de 2-6-22.

Por lo expuesto se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada, condenando en costas a ADESLAS DENTAL, S.A.U por importe de 800 euros más IVA, atendiendo a la complejidad del asunto y trabajo llevado a cabo por el letrado de la actora al impugnar el recurso ( art. 235 LRJS), así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones ( art. 204 LRJS), sin que haya lugar en este momento a la imposición de intereses del art. 576 LEC por la Sala, como pide la parte actora en el escrito de impugnación, debiéndose solicitar del Juzgado una vez firme esta sentencia.

Vistos los preceptos citados,