Sentencia Social 114/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1015/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO: Se formaliza recurso de suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 a)b) y c) LRJS.

Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Solicita que se proceda a reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Invoca la infracción de los arts. 24 CE por la lesión de los derechos fundamentales a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión y a la utilización de los medios de prueba pertinentes.

Infracción del art. 78.2, 88, 90, 91 y 94 LRJS.

Solicita la nulidad de la sentencia, por insuficiencia de los hechos probados e infracción del 97.2 de la LRJS, artículo 248.3 de la LOPJ, artículo 120.3 de la C.E., por vulneración del artículo 24 de la C.E. Artículo 218 y 217 de la LEC, por no mencionarse en la sentencia de manera específica el medio de prueba tenido en cuenta en cada hecho y otras veces menciona documentos que no se corresponde con el texto declarado probado y no indica nada sobre la petición de diligencias finales Alega la negativa de la empresa a presentar la prueba solicitada y admitida de entrega de la grabación de video en la zona de lencería del 27/07/2021, a la hora que se produce el incidente que se dice en la carta de despido ,sin indicar la sentencia , las consecuencias de la negativa a esta entrega , la falta de practica efectiva del interrogatorio de la empresa en la persona de su legal representante y la testifical de Doña Vicenta como se había acordado. Se solicitó en la demanda el interrogatorio de la persona que conociera los hechos y que no se practicase en la persona del Abogado que había sido recusado y aceptada la recusación en el expediente contradictorio y de la testigo señalada que conocía los hechos y la empresa no señalo en ningún momento que Doña Vicenta era la administradora y no podía ser testigo. Invoca distintos documentos señalando que hay cámaras dentro de la zona de lencería que graban en su interior y que el día 27 de julio el demandante trabajo de 8 a 14 horas y en la carta se dice que ocurrieron los hechos a las 22:45 , que el instructor denegó la entrega de la grabaciones alegando que las cámaras no recogen correctamente la zona de lencería y no tiene grabación de sonido y no contribuye al esclarecimiento de los hechos y el juzgador debe comprobar si es cierto porque hay grabación ,en el acto de juicio cambia de versión y alega que se borran a los treinta días y apoyándose en el hecho segundo señala que la empresa conocía los supuestos hechos dentro de los 30 días y no acredita la empresa que se hubieran borrado. Se solicitó en conclusiones se tuviera a la empresa por confesa y subsidiariamente la citación de Doña Vicenta. Y no se acordó ni en la sentencia se dice nada Que se ocultó que esta fuera representante de la empresa Se le ha causado indefensión porque con la prueba solicitada y admitida pretendía acreditar que no se habían producido los hechos, que existe la grabación el 27 de agosto cuando se dice que la trabajadora informo de los mismos y que hay cámaras en la zona de lencería.

La empresa se opone a la nulidad , el interrogatorio se practicó en el acto de juicio y el hecho que se practique en la persona del letrado no es causa de nulidad y el testimonio de Doña Vicenta no es prueba relevante para los hechos imputados sea interrogatorio o testifical y que las grabaciones no pudieron aportarse por haber sido borradas transcurrido 30 días y a mayor abundamiento no recogen el interior de la zona de lencería donde sucedieron los hechos y respecto a los cuadrantes de turno alega que la testigo Sagrario manifestó que el demandante se quedó a ayudar en el bar después de su turno y lo ratifico la gobernanta que es pareja del demandante .

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9-de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

"El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Ha reiterado el Alto Tribunal que, no obstante, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre , FJ 1; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3; y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, entre otras muchas).

Por su parte, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a utilizar de los medios de prueba necesarios para su defensa reconocido en el art. 24.2 CE, el Tribunal Constitucional ha consolidado un cuerpo de doctrina que puede resumirse en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio, FJ 3, por todas):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/, 30 de junio , FJ 3 a)].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2, y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2; y 77/2007 , de 16 de abril, FJ 3).

f) Finalmente, el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre, FJ 2).

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al Fallo de la sentencia.

En el supuesto de autos, la Magistrada acordó la práctica de las pruebas solicitadas por la parte demandante, no denegó las prácticas de las pruebas solicitadas.

Cuando se practicó el interrogatorio en la persona del letrado de la empresa, la parte actora no formulo protesta formal. Y es necesario que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, para que proceda la nulidad de actuaciones

Respecto a la prueba testifical de doña Vicenta, la magistrado acordó la citación de la persona que la parte actora propuso como testigo y en el acto de juicio la empresa alego que tenía cargo de representación de la empresa , por ello se señaló que no podía actuar como testigo no obstante la magistrada acordó que se llamara a Doña Vicenta y no compareció.

La Magistrada no ha denegado ninguna prueba.

En conclusiones solicito la parte demandante se citase a Doña Vicenta para prestar prueba de interrogatorio porque desconocía hasta ese momento que Doña Vicenta no podía ser testigo alegando la conducta de la empresa que pudo manifestar que era representante de la empresa y no lo hizo.

Alega la recurrente que no se acordó como diligencia final como solicito en conclusiones ni se la tuvo por confeso y no dice nada la sentencia .

SEGUNDO: Respecto a este motivo de nulidad por insuficiencia de hechos probados o por remisión errónea a documentos , no es motivo de nulidad porque la parte recurrente puede solicitar por medio del motivo b) del art. 193 LRJS la modificación, revisión o adicción de hechos probados a la vista de la prueba documental. En la fundamentación de la sentencia se dice que se basa en la prueba de interrogatorio , testifical y documental y no es necesario señala respecto a cada hecho en concreto la prueba porque se puede obtener de la valoración conjunta de la prueba Respecto al error en señala los folios en los que se basa , este error deriva del hecho que la magistrada señala la numeración de la prueba de la demandante que no coincide con la numeración global el procedimiento pero ello se deduce fácilmente del examen de los autos así respecto al hecho cuarto los folios 52-55 se corresponden con la numeración de la prueba de la actora y responden al contenido de estos documentos Alega que procede la nulidad porque la sentencia contiene declaraciones fácticas oscuras , incompletas , contradictorias, y la sentencia no incurre en causa de nulidad por este motivo porque los hechos contenidos en la sentencia, son claro y no existe contradicción .

Alega nulidad porque respecto a la petición de diligencias finales no realiza en la sentencia ningún pronunciamiento y al no tener por confesa a la empresa,

Tiene declarado el Tribunal Supremo, sobre la "ficta confessio", que la norma "faculta al Magistrado para que pueda tenerle por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo" ( sentencia de 3 de abril de 1990), y en el mismo sentido que esta "posibilidad" "constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91.2" ( sentencia de 27 de abril de 2004), y, en cuanto as diligencias finales se ha dicho que "toda decisión sobre la práctica de diligencias para mejor proveer corresponde a las facultades discrecionales del Juez de instancia" ( sentencia de 8 de marzo de 1991, con cita de las de 21 de mayo de 1986, de 25 de marzo de 1987 y de 12 de diciembre de 1990), en concordancia con el actual artículo 88.1 sobre las " Diligencias finales", en el que se dice que "el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias". Por lo que hace a la denuncia de la tutela judicial efectiva, desde luego, una muy copiosa doctrina del Tribunal Constitucional declara que el "derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho de acceso a la jurisdicción, con respecto al cual el principio pro actione actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada" ( sentencia 122/2006, y en este sentido muchas más, como, por citar alguna, la 108/2000 y la 135/2013).

Se desestima el motivo por no apreciarse motivo para decretar nulidad de actuaciones.

TERCERO: Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados 1 a 4 , 6 .

Respecto al hecho probado PRIMERO.- , solicita la adicción del siguiente texto " Con fecha de 23 de septiembre de 2021 el trabajador remitió un burofax a la empresa realizando alegaciones dentro del expediente contradictorio abierto por la empresa, en el que solicitaba la práctica de determinada pruebas , como la testifica de Doña Vicenta, y la documental consistente en la entrega de las grabaciones de imagen y sonido de las cámaras instaladas en la zona de lencería , del día 27 de julio de 2021, entre otros documentos. Folios 114 al 116 de los autos.

Con fecha de 2 de octubre de 2021, el trabajador remitió un nuevo escrito a la empresa, solicitando el trámite de audiencia para comprobar el contenido del expediente, la denuncia presentada por la trabajadora, ratifica la solicitud de pruebas testificales, entrega de documentos y, en especial la entrega de las grabaciones de imagen y sonido de las cámaras instaladas en la zona de lencería, del día 27 de julio de 2021. Folios 121 al 124 de los autos.

El instructor nombrado por la empresa en el expediente rechazo la práctica de todas las pruebas propuestas, mediante acta de diligencia que consta en el Folio 125 de los autos.

Con fecha de 3 de noviembre de 2021 el trabajador presento demanda judicial impugnando el despido, solicitando la práctica de las pruebas de interrogatorio de la empresa en la persona que tuviera conocimiento de los hechos y, indicando que no acudiera como representante el Abogado de comparezca en su defensa. Solicito la prueba testifical de Doña Vicenta. Folios 3 al 22 de los autos.

Con fecha de 10 de noviembre de 2021 se dicta auto por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid , admitiendo la prueba de interrogatorio y las testificales solicitadas por el trabajador con las advertencias legales. Folios 69 al 71 de los autos. Esta resolución es firme y consentida.

Con fecha de 12 de noviembre de 2021, el trabajador presenta un escrito por registro del juzgado solicitando la práctica de la prueba documental consistente en la aportación por la empresa, con quince días de antelación al acto del juicio oral de las grabaciones de imagen y sonido de las cámaras instaladas en la zona de lencería, del día 27 de julio de 2021. Folio 79 de los autos.

Con fecha de 15 de noviembre de 2021, el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid dicto un Auto admitiendo la prueba y, requiriendo a la empresa para que aportara las grabaciones con quince días de antelación a la celebración de la vista. Folios 81 y 82 de los autos. Esta resolución es firme y consentida.

Con fecha de 16 de febrero de 2022, el trabajador presenta un escrito por registro del juzgado, informando que la empresa no había aportado la documentación y la prueba anticipada, con quince días de antelación, y, en especial, las grabaciones de la zona de lencería, del día 27 de julio de 2021. Folios 102 y 103 de los autos.

Con fecha de 16 de febrero de 2022, el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, dicta una Diligencia de ordenación, requiriendo nuevamente a la demandada para que presente de forma inmediata, la documentación referida. Folios 104 y 105 de los autos. Esta resolución es firme y consentida.

Con fecha de 23 de febrero de 2022, la empresa presenta por registro del Juzgado un escrito aportando exclusivamente, los expedientes sancionador e informativo del trabajador, sin aportar el resto de documentos. No se aporta a los autos la grabación de la zona de lencería del día 27 de julio de 2021. Folios 109 al 147 de los autos."

Consta en la prueba documental invocada y en los autos las distintas resoluciones que se invocan por la parte actora, procede su inclusión en los hechos probados para completar los mismos.

Respecto al hecho probado SEGUNDO muestra su disconformidad con el contenido del párrafo primero del hecho probado segundo y, su conformidad con el mantenimiento del párrafo segundo y tercero.

Señala que se limita a transcribir la carta de despido sin señalar la prueba en la que se basa.

La supresión pura y simple de un hecho probado , o parte del mismo como es el caso de autos, es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS. Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del TS de 18-7-14 rec. 11/13 declara que "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 -

rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)" ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -

rco 4/2013, 9- diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010)."

Consta en la sentencia que la magistrada ha tenido en cuenta la prueba documental interrogatorio y testifical , y se permite una valoración conjunta de la prueba.

No procede la supresión.

Respecto al hecho probado TERCERO propone la adicción al final del párrafo primero y propone el texto en los siguientes términos " Con fecha 13-9-2021, Dª Sagrario, presentó escrito ante la demandada, sobre los hechos del día 27 de julio de 2021, cuyo contenido se da aquí por reproducido, el texto está redactado en español; folio 247 de los autos.

Con fecha de 11 de febrero de 2021 la empresa solicito al juzgado como medio de prueba la declaración de Doña Sagrario y, la designación de un intérprete del idioma oficial Ingles. Folio 86 de los autos.

El trabajador prestó servicios laborales el día 27 de julio de 2021 en el turno de mañana, iniciando su jornada laboral a las 8.00 horas y finalizando a las 16.00 horas. Folio 223 de los autos.

Con fecha de 16 de septiembre de 2021 se tomó declaración en calidad de investigado al trabajador, en el procedimiento de Diligencias previas nº 1687/2021 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid y, a preguntas de su SSA, el investigado negó los hechos de la denuncia, en la forma que se indica en el folio 2017 y 218 de los autos.

El día 17 de septiembre de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, dictó auto acordando la libertad provisional sin fianza del trabajador. Folios 219 y 220 de los autos.

Con fecha 15-9-2021, Dª Sagrario, presentó denuncia ante la Comisaría de Policía, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 281-287 de los autos).

En el acto del juicio, Dª Sagrario, manifestó que no había puesto en conocimiento de la empresa los hechos, con anterioridad al 27-8-2021, por temor a las represalias respecto del trabajo, que pudiera adoptar la Gobernanta del Hotel, por ser ésta novia D. Dionisio".

Se accede en parte a la adicción porque sirve para completar los hechos probados excepto respecto a la adicción El trabajador prestó servicios laborales el día 27 de julio de 2021 en el turno de mañana, iniciando su jornada laboral a las 8.00 horas y finalizando a las 16.00 horas. Folio 223 de los autos.

Porque con independencia de cual fuera el turno asignado la magistrada valorando la prueba ha tenido por acreditado que ese día estaba también trabajando por la tarde .

Propone como hecho probado CUARTO: " La demandada tiene instaladas cámaras de videovigilancia en diferentes lugares del centro de trabajo, encontrándose una de ellas, en lugar próximo a la zona de lencería, que recoge parcialmente la entrada a dicha zona y el pasillo de acceso a la misma. También cuentan con cámaras que graban la imagen en el interior de la lencería. Folios 204 al 208 de los autos.

La empresa no contaba en el momento de producirse los hechos, con protocolo de actuación en relación con el acoso sexual."

Señala que los folios 52 a 55 reseñados por la magistrada no se corresponden con los hechos contenidos como hecho probado tercero, hay cámaras de grabación de imagen en el interior de la lencería, invoca documentos obrantes en folios 204 a 208.

Los folios que en hecho probado cuarto señala la magistrada como 52 a 55 se corresponde con una de las dos numeraciones que constan en autos y que corresponde a los folios 204 a 206.

De acuerdo con el art. 97 de la L.P.L. la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados".

Los documentos invocados no sirven para suprimir del hecho probado "sin que las cámaras graben ni reproduzcan el sonido", ni para la adicción que existan cámaras que graven el interior de la lencería y ni para excluir que trascurrido un mes desde la fecha formal de la grabación se elimina automáticamente .

Consta en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado que la Magistrada da por acreditada la inexistencia de las grabaciones efectuadas en aquellas fechas porque se eliminaban automáticamente a los treinta días de su grabación

La Magistado valorando la totalidad de la prueba llega a la valoración en los términos que se reflejan en el hecho probado no se aprecia error y se desestima la revisión.

Propone como hecho SEXTO: " El día 27 de septiembre de 2021, el Instructor del Expediente contradictorio del trabajador, redactó una diligencia de comunicación, en cuyo punto 4º acuerda lo siguiente :" Denegar las testificales de Doña Vicenta, D. Marcial , Doña Natalia y Doña Raimunda, por no guardar relación con los hechos denunciados que motivaron la incoación del expediente.

Estas pruebas fueron admitidas por el Juzgado, mediante Auto de 10 de noviembre de 2021 , folios 69 al 71 de los autos.

Continua el escrito de 27 de septiembre de 2021 del Instructor, acordando denegar la entrega de la documental consistente en grabaciones de imagen y sonido de las cámaras del día 27 de julio de 2021, dado que las cámaras no recogen correctamente la zona de lencería y no tienen grabación de sonido, no pudiendo por tanto contribuir en ningún caso al correcto esclarecimiento de los hechos." Folios 266 de los autos , ramo de prueba de la empresa.

El día 7 de octubre de 2021 el instructor del expediente contradictorio, dictó una propuesta de resolución frente al trabajador, en cuyo antecedente SEXTO señala :

" SEXTO.- Mediante diligencias acordadas de oficio por el instructor se incorporaron al expediente contradictorio la denuncia inicial, los escritos de alegaciones del trabajador, así como las actas de las pruebas practicadas consistentes en visionado de las cámaras de seguridad, testifical de la trabajadora Sagrario y documental." Folios 290 al 292 de los autos, ramo de prueba documental de la empresa.

Con fecha de 15 de noviembre de 2021 se dicto Auto por el Juzgado, admitiendo la prueba de la entrega de la grabación con carácter anticipado, con quince días de antelación a la fecha del juicio. Folios 81 y 82 de los autos.

Por Diligencia de Ordenación de 16 de febrero de 2022 del Juzgado, se requirió a la empresa para que presentara de forma inmediata las grabaciones de las cámaras del día 27 de julio de 2021. Folios 104 y 105 de los autos.

Con fecha de 23 de febrero de 2022 , la empresa presenta por escrito parte de la documentación requerida con el carácter de anticipada, pero no aporta las grabaciones de las cámaras del día 27 de julio de 2021, folios 109 al 147 de los autos.

Por el instructor no se practicaron las pruebas necesarias para la averiguación de los hechos, inadmitiendo de forma improcedente las propuestas por el demandante, en especial las testificales y la entrega de la grabación de las cámaras del día 27 de julio de2021.

Se apoya en prueba documental, testifical.

No se accede a la adicción porque en la revisión del hecho probado primero se han incorporados hechos y los que pide su inclusión son reiterativos o innecesarios para el fallo. En todo caso en los hechos probados no pueden incluirse valoraciones como si las pruebas eran o no necesaria y si se admitieron de manera improcedente porque son valoraciones y no hechos.

CUARTO: Al amparo del art. 193 c)LRJS alega que la tramitación del expediente contradictorio le ha generado indefensión al no admitirse ninguno de los medios de prueba propuestos, vulnerándose su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar. Solicita la nulidad del expediente contradictorio por vulnerar los arts 55.1 y 68 ET y el anexo VII del convenio Colectivo en relación con el art. 24 CE y 198.2 LRJS Artículo 18.1 de la C.E, así como el derecho a la dignidad ( art. 10 CE). Y el art. 4.2.e) y art. 20.3) del Estatuto de los Trabajadores.

Alega que la nulidad de la tramitación del expediente conlleva la improcedencia del despido practicado. Alega que como en la empresa no existía un protocolo de actuación en relación con el acoso sexual no se cumple los requisitos formales del protocolo que regula el convenio, vulnerando el derecho de defensa, presunción de inocencia derecho de intimidad honorabilidad y confidencialidad.

El art. 55.1 ET establece El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

Respecto al art. 68.a ET , señala la STS/Social 22-enero-1991 (infracción de ley), -- que precisamente se refiere a expedientes disciplinarios ex art. 68.a ET , con lo que parece aceptar la doctrina de la analogía sustentada por esta Sala --, se flexibilizan alguno de los requisitos formales que a los expedientes previos se le venían inicialmente exigiendo por la jurisprudencia de esta Sala, pero se concretan unos presupuestos mínimos exigibles. En efecto, se razona que " el expediente disciplinario que exige el art. 68.a) ET para poder imponer a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa alguna sanción por faltas graves o muy graves, consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal, como prescribe el citado art. 68.a), pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de aquél, máxime cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el proceso judicial correspondiente, en el que puede efectuarse una prueba extensa y detallada. Y así la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1987 , ha declarado que son exigencias básicas del mencionado art. 68.a) "que antes de imponer efectivamente la sanción se abra un expediente contradictorio, se oiga en él al interesado y a los restantes representantes del personal", y que "ni el Estatuto exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma una especie de antejuicio, con fases de alegaciones, prueba y decisión" ".

(...) En definitiva, que el expediente disciplinario previo " consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones ", así como que " lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal ".

La empresa ha procedido a la apertura del expediente disciplinario que exige el convenio.

En el expediente disciplinario no es preceptivo realizar prueba, por tanto no puede alegar indefensión porque se denieguen las pruebas que solicito.

No puede por ello vulneración del art. 24 CE por no acordarse las pruebas que solicito en la tramitación del expediente disciplinario,

No se desprende de los hechos probados que por la empresa se hubiera realizados actos que atenten con los derechos que se reconocen el art. 18 de la CE, se produce la apertura de un expediente disciplinario, no quedo acreditado que por la empresa se hubiere dado información o publicidad sobre los hechos a los restantes trabajadores.

Se desestima el motivo.

QUINTO: Al amparo del art. 193 c) LRJS alega infracción del art. 24 CE, 49.2 y 29 ET y 26 .3 LRJS respecto a la acumulación de acciones.

Señala que solicito el abono de 12.984 euros más los intereses en concepto de premio de vinculación.

En el auto de aclaración de sentencia se entendió que no era posible la acumulación de esta acción a la de despido.

La Sala no comparte este criterio y entiende que el premio de vinculación puede entenderse incluido en las cantidades adeudadas, y por ello procede la acumulación.

Es posible con los hechos que constan en los autos resolver sobre la pretensión.

El convenio colectivo de hospedaje de la Comunidad de Madrid, establece en el Art.24º.- Premio de vinculación.- Cuando un trabajador comprendido entre los 50 y 59 años de edad y con una antigüedad mínima de 10 años en la empresa cese en la misma por cualquier causa, a excepción hecha del despido procedente por sentencia firme, baja voluntaria, muerte, baja por invalidez permanente total o absoluta y gran invalidez, sin perjuicio de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle, tendrá derecho al citado premio en la cuantía que se señala en la tabla adjunta, en función de sus años de antigüedad y de la edad en el momento del cese.

Cuando un trabajador de 60 o más años y con una antigüedad mínima de 10 años en la empresa cese en la misma por cualquier causa a excepción hecha del despido procedente por sentencia firme, muerte, baja por invalidez permanente total o absoluta y gran invalidez, sin perjuicio de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle, tendrá derecho al citado premio en la cuantía que se señala en la tabla adjunta, en función de sus años de antigüedad y de la edad en el momento del cese.

Para el cálculo de la citada compensación, que tendrá carácter indemnizatorio, las mensualidades estarán integradas por el salario base fijado en tablas salariales más el complemento personal de antigüedad consolidada, las tablas se fijan en el citado artículo.

Es requisito para tener derecho al premio que el despido del trabajador no sea declarado procedente, al ser el despido procedente no le corresponde la indemnización.

En el caso que el despido se declare improcedente y no se optase por la readmisión si tendría derecho a la cuantía que reclama, pero al ser declarado procedente se desestima la reclamación Por ello aunque se ha admitido que procede el pronunciamiento al ser acumulable el conocimiento del premio de vinculación el recurso se desestima .

SEXTO: Respecto a la indemnización solicitada por daños y perjuicios, no procede porque no existe vulneración de ningún derecho fundamental que invoca y el despido se ha declarado procedente.

Se desestima el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,