Sentencia Social 251/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 956/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sra. Tamara solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 12 de julio de 2020, que se condenase a Sitel Ibérica Teleservices S.A.U. (Sitel, en adelante), así como a Aig Europe S.A., Sucursal en España (Aig, en lo sucesivo), con carácter solidario, a pagarle 455.504, 92 euros, subsidiariamente a 361.106,33 euros, en cualquier caso más los intereses legales del art. 1108, del Código Civil en relación con el art. 576.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), desde el 2 de abril de 2018, respecto a la primera de esas mercantiles, y a los del art. 20.4, de la Ley del Contrato del Seguro (LCS) para la segunda; todo ello en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional que padece; pedía, finalmente, que se les condenara a las costas por la mala fe y temeridad existente en su actuación.

La sentencia de 26 de abril de 2022 y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Indicaba, básicamente, que había que apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por AIG; así como la de prescripción articulada por ambas codemandadas, y, de todas maneras, a mayor abundamiento, precisaba que no podía exigírsele responsabilidad alguna a Sitel atendiendo al informe de la Inspección de Trabajo, al igual que a la resolución denegatoria sobre el recargo de prestaciones.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Solicita la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento anterior a dictarse la resolución de instancia, al haberse infringido normas o garantías del proceso y que le produjeron indefensión.

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en los arts. 24.1 y 120.3, de la Constitución, el art. 238.3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el art. 97.2, de la LRJS y los nums. 1 y 2, del art. 218, de la LEC.

Defiende que incurre en incongruencia omisiva pues obvia la fecha en la que adquirió firmeza la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 30 (JS 30, en adelante), de esta misma Capital. Igualmente en incongruencia extra petita en cuanto que las codemandadas establecieron el 29 de septiembre de 2015 como dies a quo, mientras que la Juzgadora partió, por error patente, del 30 de septiembre de 2016. Que existe una falta de motivación suficiente y razonada así como fundada en derecho en la sentencia recurrida al no justificar porque el plazo de prescripción para exigir la responsabilidad civil se inició el último día que acabamos de relacionar, o en una fecha cercana; más aun, sigue diciendo, la resolución del JS 30 devino firme el 1 de junio de 2017

Una cuestión previa. La actora presentó un escrito llamado de subsanación el 3 de junio de 2022. Afectaba al presente motivo al igual que a los nominados como quinto y sexto en su Recurso. Por tanto lo que a continuación expongamos afecta a todos ellos. Dicho escrito está presentado fuera de plazo. Así, teniendo en cuenta que la notificación de la diligencia de ordenación de 11 de mayo de ese mismo año, fue efectuada a su Letrado el siguiente día 17, el plazo máximo de presentación vencía el 2 de junio y de acuerdo a lo establecido en los arts. 195.1, de la LRJS, puesto en relación con los arts. 54 y 45.1, de ese mismo Texto, y art. 162, de LEC. Con ello no estamos afirmando que no sean posibles este tipo de "subsanaciones", sino que su presentación no puede sobrepasar el plazo máximo previsto para la formalización. Caso contrario se estaría amparando la ampliación del plazo preestablecido por una vía indirecta y subrepticia. De ahí que no solo no pueda tomarse en consideración lo allí expuesto, sino también que haya de devolverse a su origen.

Tras esa precisión destaquemos que para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5- 2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado que no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes - resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS-. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

Sentadas estas bases no podemos asumir la reivindicación que propone. Basta para obtener esa conclusión que el debate que se plantea puede continuarse y desarrollarse atendiendo a lo establecido en el art. 193.b), de la LRJS, al igual que en consonancia al apartado c), de ese mismo precepto y del que en este caso se haría eco su sexto motivo de Suplicación.

No obstante, queremos precisar que la Sra. Tamara confunde en su actual planteamiento, la inexistencia de motivación judicial con que esta pueda ser errónea o equivocada. Y, desde luego, la que consta en la resolución de instancia es bastante y suficiente a los fines del litigio en curso desde el punto de vista ahora analizado. No se le genera indefensión alguna.

TERCERO.- Seguiremos nuestro análisis por los cuatro motivos que a continuación desarrolla y en consonancia al apartado b), del art. 193; de nuevo de la LRJS

El que es su segundo motivo tiene como objetivo modificar el segundo párrafo del también segundo hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 206 a 217 folios. El texto que propugna es el que sigue:

"La citada empresa concertó con la empresa codemandada AIG EUROPE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (CIF nº W-01862061) -antes Chartis Europe-, Póliza de seguro de responsabilidad civil general nº NUM002, con efectos de 1-4-2012 a 15-11-2019, en los términos que constan en el Certificado emitido el 7-2-2022, cuyo contenido se da aquí por reproducido. Respecto de la responsabilidad civil patronal, consta cláusula limitativa de los derechos del asegurado en el apartado 2.2.e), la responsabilidad derivada de "reclamaciones por enfermedades profesionales clasificadas o no por la Seguridad Social" (folios 206-217 y 823-830 de los autos). Consta en cada una de las hojas de la citada póliza una firma genérica del representante de SITEL, pero no una firma expresa respecto a la aceptación por el asegurado y tomador de la cláusula limitativa por parte del representante de SITEL".

No es admisible.

El texto original hace una referencia genérica pero no excluyente a la póliza de responsabilidad civil firmada en su día entre Sitel y Aig. Por tanto y aunque se aproveche para resaltar alguno de sus aspectos, no impide que el resto se subsuma en el texto original. Visto lo cual, la solicitud en curso ha de calificarse de redundante y por ende innecesaria. A tal efecto, aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo - TS, sentencia de 8-11-2016, rec. 259/2015-.

CUARTO.- El ahora afectado es el cuarto ordinal del relato fáctico y para completarlo añadiendo tres nuevos párrafos. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 558 a 561, 562 a 567, 568 y 569 y 36; respectivamente nominados. La redacción que promueve es la que a continuación desglosamos:

" Dicha Sentencia nº 335/2016 de fecha 30/09/2016 fue subsanada por Auto de fecha 25/10/2016 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid

Doña Tamara interpuso contra dicha Sentencia nº 335/2016 de fecha 30/09/2016 recurso de suplicación del cual conoció la Sección 6ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que incoó el procedimiento recurso de suplicación nº 201/2017, que finalmente dictó Sentencia n º 445 desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto.

Que la Sentencia nº 335/2016 de fecha 30/09/2016 adquirió firmeza el día 01/06/2017 habiéndose dictado Diligencia de Ordenación de fecha 12/06/2017 por el L.A.J. de la Sección 6ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (folios 558 a 561, 562 a 567 y 568 a 569)"

Lo aceptamos en líneas generales

Así, la resolución del JS 30 fue subsanada por auto de ese mismo Juzgado fechado el 25 de octubre de 2016. Corresponde a los folios 568 y 569 de las presentes actuaciones y no al 562 a 567 como refiere.

También verificamos que la Sra. Tamara recurrió dicha sentencia ante esta Sala. La cual dictó la correspondiente resolución el 3 de mayo de 2017 con desestimación de su Recurso. La Letrada de la Administración de Justicia (LAJ) indicó que adquirió firmeza el 1 de junio de 2017. Así figura en los folios 558 a 561 y no en el 568 y 569 que reseña la trabajadora.

Efectivamente consta una diligencia de ordenación elaborada el siguiente día 12 por esa misma LAJ y, en consecuencia, de la Sala, en la que acuerda devolver las actuaciones a la instancia una vez adquirida la firmeza a la que nos referíamos en el apartado anterior.

QUINTO.- Es el turno del sexto hecho probado en su primer párrafo y de nuevo para completarlo. Relaciona con esa finalidad el documento incorporados a los folios 49 a 53, especialmente el primero de ellos. Concreta la solicitud en:

"...de seguridad con fecha 21/12/2017 (folios 49 a 53), habiéndose...".

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental.

A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio - TS, sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

SEXTO.- Finalmente y coincidiendo con su quinto motivo de Suplicación, pretende modificar el noveno ordinal del relato fáctico. Reseña a esos efectos los documentos incluido en los folios 133 y 134. El tenor de la solicitud es la siguiente:

"Con fecha 02/04/2018 la actora remitió burofax a la entidad SITEL IBÉRICA TELESERVICES reclamando el abono de cantidad indemnizatoria por los daños y perjuicios (folios 133 a 134).

Ante el Servicio de mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), se presentó el 1-6-2018, papeleta de conciliación, en reclamación de cantidad, contra la empresa Sitel Ibérica Teleservices S.A., y contra Marsh (Multinational Client Survive, solicitando el abono de 508.330,29 euros, por Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid - Procedimiento Ordinario - 749/2020 el concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivada de enfermedad profesional, habiéndose celebrado el oportuno acto el 25-4-2019 , que finalizó con el resultado de intentado sin efecto (folios 154-162 de los autos).

Nuevamente, con fecha 25-4-2020, la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, en reclamación de cantidad, contra las empresas hoy demandadas, solicitando el abono de 508.330,29 euros, por el concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivada de enfermedad profesional, no habiéndose celebrado el acto de conciliación en el plazo de los 30 días hábiles siguientes a la presentación de la papeleta de conciliación (folios 163-175 de los autos).

Ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, con fecha 12-7-2020, la actora presentó la demanda origen del presente procedimiento"

Nos limitamos a analizar el texto que acabamos de trascribir. Pero no las modificaciones que posteriormente introdujo en el escrito que hemos rechazado en nuestro segundo fundamento de derecho.

Dicho lo anterior, la única novedad afecta al primero de sus párrafos. Lo aceptamos por ser suficiente la referencia documental que reseña.

SÉPTIMO.- Como acabamos de anunciar el sexto motivo de suplicación, al igual que los que restan, los ampara en el art. 193.c); siempre de la LRJS.

Alega que la resolución de instancia infringe lo dispuesto en el art. 59.2, del Estatuto de los Trabajadores (ET); los arts. 1968, 1973 y 1974, del Código Civil; el art. 97.2, de la LRJS; los arts. 207. 1 y 2, 217, 218.2, de la LEC; puestos en relación con el art. 24, de la Constitución y con la jurisprudencia del TS contenida en las sentencias de 1-6-2016, rec. 2527/2014, y de 21-11-2019, rec 1834/2017,

Defiende que no concurre la prescripción apreciada judicialmente. Señala que el dies a quo era el 1 de junio de 2017 y que coincide con la fecha en la que adquirió firmeza la resolución del JS30; siendo pues el dies ad quem el 1 de junio de 2018; siempre sin olvidar, continúa, que se ejerce la acción de responsabilidad contractual y subsidiariamente la extracontractual en la demanda origen de las presentes actuaciones. Que el mismo 1 de junio de 2018 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC y que previamente había dirigido un burofax a Sitel, el 2 de abril de 2018 en concreto, reclamándole la indemnización. Que las codemandadas fijaron el inicio de la prescripción el 29 de septiembre de 2015 y en base a la pretendida consolidación de sus dolencias, pero ninguna otra con carácter supletorio; que siendo obligación de las mismas acreditar la concurrencia de ese instituto, no lo hicieron y, además, la Juzgadora infringió tales obligaciones al establecer la fecha en el 30 de septiembre de 2016 y por ende su derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros preceptos. Que la solicitud de recargo de prestaciones con la subsiguiente declaración de responsabilidad empresarial y tal como efectuó el 21 de diciembre de 2017, también interrumpe el plazo de prescripción anual y por ende la configuración del dies a quo.

Para centrar el debate empezaremos desglosando los datos fácticos que entendemos consolidados. No solo desde el punto de vista del texto original, sino, igualmente, tras lo añadidos que hemos aceptado en nuestra previa fundamentación jurídica. A saber:

La resolución del JS 30 de 30-9-2016, fue donde se declaró y por primera vez, que era una enfermedad profesional la contingencia de origen de la a su vez incapacidad permanente total asignada.

Fue recurrida por la propia actora ante esta Sala. Desestimó la Suplicación el 3 de mayo de 2017. Adquiriendo firmeza el siguiente 1 de junio.

El 21 de diciembre de 2017 solicitó que se le impusiera a Sitel un recargo en las prestaciones de Seguridad Social ya reconocidas. Petición que fue rechazada en la vía administrativa, el 30 de octubre de 2019 en concreto. Interpuesta demanda judicial desistió de la misma el 19 de febrero de 2020.

El 2 de abril de 2018 mandó un burofax a Sitel reclamando una indemnización por la responsabilidad civil a su juicio contraída.

El 1 de junio y de ese mismo año, presentó papeleta de conciliación frente a su empresa y otra mercantil en el mismo sentido que acabamos exponer. El intento de acto de conciliación no se celebró sino el 25 de abril de 2019.

Nueva papeleta de conciliación se articuló el 25 de abril de 2020. No se celebró el acto de conciliación.

La demanda origen de las actuaciones en curso, la presentó el 12 de julio de ese último año.

Seguidamente incidiremos en dos cuestiones que consideramos de trascendencia para la suerte de la discusión que ahora nos ocupa. Son:

- La primera toma como referencia la jurisprudencia del TS, al respecto. Más concretamente mencionamos la resolución de 21-7-2020, rec. 3636/2017. Destacaremos los siguientes alegatos:

"...El inicio del plazo prescriptorio requiere que se den dos circunstancias concurrentes: la primera, que exista resolución firme por la que se declare que la contingencia de la que deriva la prestación discutida es profesional, en concreto, derivada de enfermedad profesional; y, la segunda, que también exista resolución firme que fije las cantidades que por prestaciones de Seguridad Social tenga derecho a percibir su beneficiario para que dichas cantidades puedan deducirse del monto global que hubiera que reclamar a la entidad demandada..."

Y previamente estableció que : "...El plazo no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Y cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas, el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque la resolución del INSS en vía previa "no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo", "pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos"; y "obviamente, la solución sería otra si la parte se aquietase a la resolución administrativa de la Gestora respecto de la incapacidad reconocida, ya que en tal caso habría que estar el informe propuesta". Y, en consecuencia, tal conocimiento -pleno y cabal- solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es "cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto, debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios"...".

-Tanto Sitel como Aig cuando analizan esta cuestión y es la segunda, toman como dies a quo el 29 de septiembre de 2015. Para esa conclusión parten de lo afirmado por la actora en la demanda, apartado décimo noveno en concreto, y en cuanto allí se dice que fue el momento de consolidación de sus lesiones. Lo reiteran en sus respectivos escritos de impugnación.

No obstante, la resolución de instancia toma otra fecha posterior para configurar el dies a quo, el 30 de septiembre de 2016, recordemos. Pero los codemandados no recurren dicha sentencia, se aquietan a la misma en su integridad. Ni siquiera suscitan de nuevo "su" fecha prescriptoria, sirviéndose del art. 197.1, de la LRJS. Por tanto, no podemos retornar a discutir su tesis. Y, a su vez, hemos de partir de la relacionada judicialmente para configurar nuestro debate.

Sentadas estas bases, anunciamos y ya desde ahora, que hemos de rechazar que la acción interpuesta por la Sra. Tamara estuviera prescrita cuando definitivamente articuló su demanda. Nos basamos en la siguiente argumentación:

El punto de partida de la sentencia recurrida es erróneo. Indica que la resolución del JS 30 de 30-9-2016, devino firme. Aunque no especifica el día en la que tal evento pudiera tener lugar, se deduce de su argumentario que se refiere a fechas cercanas, Sin embargo, tal evento no tuvo lugar en ese momento sino algo menos de un año después, el 1 de junio de 2017, en concreto. El cual va a configurar el dies a quo - art. 5.1, puesto en consonancia con los arts. 1969 y 1971; todos del Código Civil-, en consonancia a la jurisprudencia del TS antes mencionada.

El plazo iniciado en dicha fecha habría sufrido una primera interrupción el 21 de diciembre de 2017, cuando solicita que se le imponga un recargo de prestaciones de acuerdo al art. 164, del TRGSS. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del TS, en la resolución de 14-7-2015, rec. 407/2014, al estimar que: "...el plazo estuvo interrumpido entre...y la referida sentencia firme, en tanto que la acción de reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos...".

Recordemos y en ese mismo orden de cosas, que el 2 de abril de 2018, cursó el buro-fax antes relacionado. Escrito que tiene carácter interruptivo por mor de lo establecido en el art. 1973, del Código Civil. Luego ya podríamos diferirla al 2 de abril de 2019.

A su vez y en cualquier caso, cuando articula la primera papeleta de conciliación, es decir el 1 de junio de 2018, no habría trascurrido el plazo anual legalmente establecido en el art. 59.2, del ET, tomando como referencia el 1 de junio de 2017. También sería de aplicación el citado art. 1973. El acto de conciliación y por razones que ninguno de los litigantes ahonda o intenta modificar vía art. 193.b), de la LRJS, no tuvo lugar sino el 25 de abril de 2019. Habría que diferir entonces la prescripción a partir del 25 de abril de 2020.

No obstante, acaece otro dato significativo siempre a los fines que nos ocupan en ese mismo mes y del año 2020. Articula una segunda papeleta de conciliación con los consiguientes efectos interruptivos. Lo fue el 25 de abril de 2020. Podría pues articular su demanda judicial hasta el 25 de abril de 2021. No obstante, lo hizo con anterioridad, el 12 de julio de 2020. Dentro pues del plazo anual normativamente previsto.

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, debemos volver a la solicitud del recargo de las prestaciones. A tal efecto y por lo que ya desglosamos en su momento, el proceso administrativo y luego judicial siguió vivo hasta que la trabajadora desistió el 19 de febrero de 2020; desistimiento que no es óbice a los fines no prescriptorios que defendemos -TS, resolución de 19-9-1996, rec. 3343/1995-. Luego la posible prescripción y solo por esta causa, estuvo interrumpida desde el 21 de diciembre de 2017 y hasta la fecha antedicha. El plazo se reanudó el 20 de febrero de 2020 y la demanda antecedente directo de las presentes actuaciones, se presentó el 12 de junio de ese mismo año, reiteramos.

OCTAVO.- El séptimo motivo de Suplicación lo aprovecha para denunciar que la resolución de instancia vulnera lo establecido en los arts. 3 y 73, de la Ley 50/1980.

Estima y a diferencia de la conclusión a que ha llegado la sentencia recurrida, que Aig tiene legitimación pasiva ad causam en base al contrato de seguro de responsabilidad civil obrante en estas actuaciones. Defiende que el apartado 2.2.e) de la póliza de Sitel suscrita con la aseguradora ahora mencionada, supone una clausula limitativa del derecho del asegurado y, por tanto, para que dicha tipología de clausulas pueda ser opuesta su empleadora, sigue diciendo, debería haber aceptado expresamente dicha cláusula y no es el caso; de acuerdo a siempre a su tesis.

Lo primero a resaltar y en una primera aproximación, es que el directo beneficiario de tal solicitud sería Sitel y para el caso de que se le exigiera algún tipo de responsabilidad pecuniaria en este litigio. No obstante, tal empresa nada dice al respecto; hace caso omiso del presente motivo en su impugnación. Es cierto que la actora siendo consciente del desequilibrio argumental que se genera, nos aclara que la existencia de una responsabilidad solidaria de las codemandadas sería más conveniente para sus intereses.

Vemos conveniente volver a la jurisprudencia del TS para solventar esta discusión. Nos referimos ahora a la sentencia de 31-1-2007, rec. 4713/2005.

Distingue dos supuestos y en aras a dirimir la responsabilidad de la compañía aseguradora en este tipo de situaciones.

Por una parte estaría aquel que el clausulado sujeto a análisis es inequívoco a la hora de asumir la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo o de enfermedad profesional. Siendo asimilables a esa conclusión aquellos otros casos en que se esté: "...en presencia de una mera discordancia léxica entre las expresiones utilizadas por el Convenio Colectivo y las expresadas en la correspondiente póliza, caso en el que la Sala...se ha inclinado por atribuir responsabilidad a la compañía aseguradora, "que estaba en mejores condiciones de advertir el error por su actividad habitual en el tráfico mercantil del ramo del seguro...". O igualmente se trate de: "... falta de claridad en los términos del contrato, supuesto en el cual la oscuridad de la redacción no puede perjudicar a la empresa que pacta para cumplir el mandato del Convenio Colectivo, habida cuenta de que es inveterada doctrina de la Sala Primera...que la equivocidad u oscuridad de una cláusula contractual en un contrato de adhesión, como suele ser el contrato de seguro, no puede causar perjuicio al asegurado [menos aún al beneficiario del contrato; en este caso, el trabajador], ni debe beneficiar a quien -la Entidad aseguradora- le es exigible claridad y precisión en sus formularios o impresos...".

Mientras que el segundo y a la par excluyente de toda responsabilidad, toma en consideración que si expresamente se rechaza una determinada contingencia profesional en la póliza suscrita en su momento, habrá: "...de estarse a la voluntad expresada por el sentido literal de las cláusulas, puesto que el primer canon de interpretación en la exégesis de los contratos es "el sentido propio de sus palabras" a que se refiere el art. 3.1 CC y el "sentido literal de sus cláusulas" de que habla el art. 1281 CC ...". De esa claridad, continúa, ha de obtenerse la conclusión de que "...la responsabilidad por la falta de aseguramiento...corresponde en exclusiva a la empresa..."; pues lo contrario sería : "...romper el sinalagma contractual sin causa justificativa alguna pues, en expresión de la ya vetusta STS 19/10/87 , "la obligación de pagar la indemnización o capital convenido es la contraprestación a cargo de la aseguradora que se corresponde con el pago de la prima convenida que ha de satisfacer el asegurado, calculada actuarialmente para que haya la necesaria proporcionalidad entre este pago, de tracto sucesivo y aquel abono, en un solo acto cuando se dé realmente el riesgo cuyo acaecimiento se asegure. De no proceder así se rompería el necesario equilibrio de las prestaciones y contraprestaciones contractuales, que fue el determinante del pacto que las estableció...".

Después de lo trascrito, hemos de ratificar la falta de legitimación pasiva "ad causam" de Aig, reconocida en la sentencia objeto de Recurso. Resaltemos en ese sentido lo siguiente:

Tal como relaciona el segundo hecho probado, Sitel suscribió una póliza con la otra codemandada en orden a asegurar su responsabilidad civil y ante la concurrencia de determinados eventos. El epígrafe num. 2, regula la denominada "Responsabilidad civil patronal". Si bien incluye el accidente de trabajo en el epígrafe num. 1, aunque con ciertas precisiones incluidas en el num. 2; excluye de forma expresa y además con amplitud "Las reclamaciones por enfermedades profesionales" y en este caso nos remitimos al 2.2.e).

Pues bien y como ya adelantábamos, debemos refrendar tal exclusión en cuanto que el origen del presente debate es una enfermedad profesional en exclusiva. Su contenido es inequívoco.

Por otra parte, los alegatos de la parte actora conllevan un formalismo exacerbado y desde luego muy desproporcionado desde un punto de vista interpretativo. Parece que apunta a que en cada cláusula que considere limitativa y en una póliza de estas características siempre son varias y variadas, parece que debe existir una especie de firma suplementaria que vaya corroborado todas y cada una de tales exclusiones y, lógicamente, con su pertinente individualización. Es más que suficiente a nuestro juicio y desde perspectiva puramente formal, que figure la firma de ambos partícipes, incluso el sello en el caso de Sitel, en todas y cada una de las 21 páginas que configuran su clausulado.

NOVENO.- Es el turno de su octavo y a la par último motivo de Suplicación.

La trabajadora estima que la sentencia recurrida infringe los arts. 4.2.d) y 19.1, del ET; los nums. 1 2, del art. 14, los nums 1 y 4, del art. 15, los nums. 1 y 2, del art. 16, los arts. 17, 18, 19, 22, 33 y 34, de la Ley 31/1995 ( LPRL); los nums. 1 y 2, del art. 4, los arts. 6.1, y los nums. 1 y 2, del art. 7, del Real Decreto 286/2006; el art. 3 y 4.3, en relación con el Anexo I -num. 2, apartado 1º.b y 2º, art. 7.1, en conexión con el Anexo III -numeral 2, 3.d) 4-, art. 8, en relación con el Anexo IV -numeral 1.2 y 4.a)-, art. 9, en relación con el Anexo V -numeral 3.1-; arts. 3 a 7, 8 y 9, del Real Decreto 39/1997; arts. 1101 y ss, 1183 y 1902 y ss, del Código Civil; arts. 96.2 y 97.2, de la LRJS; el art. 217, de la LEC y la interpretación jurisprudencial del Art. 23, de la Ley 23/2015.

Alega y lo exponemos resumidamente por lo que diremos a continuación, que la empresa ha vulnerado la normativa invocada. Sin que, continúa diciendo, se hayan considerado toda una serie de factores en relación al riesgo denominado fatiga foniátrica. El cual y a la par, estima que es uno de los más obvios en el sector del telemarketing.

DÉCIMO.- Dicho esto, hemos de incidir en el suplico del Recurso que nos ocupa. Solicita y en primer lugar, que se declare la nulidad de la resolución de instancia y por las causas esgrimidas en el que luego ha sido nuestro segundo fundamento de derecho. Lo hemos rechazado en base a los argumentos de referencia y que no es necesario reproducir.

Su punto tercero y último, se refiere a la posible condena en costas y de acuerdo al art. 235, de la LRJS. Nos pronunciaremos al respecto en un posterior fundamento.

Debemos pues centrarnos ahora en el que configura como segundo. Propone la nulidad de la sentencia recurrida en base al art. 202.3; de nuevo de la LRJS. Esgrime que el que judicialmente se haya aceptado la prescripción, ha determinado "un relato de hechos probados insuficiente".

Enlazando con lo anterior, de acuerdo a ese mismo precepto, pero en su apartado 2, dicha nulidad es posible que sea declarado por la Sala, pero no es una decisión de carácter automático. Requiere que tal relato de instancia sea "insuficiente" y/o no se pueda "completar por el cauce procesal correspondiente".

Llegados a este punto destaquemos que la mentada sentencia desglosa una serie de datos fácticos que pueden tener relación con el fondo del asunto y sobre el que, recordemos, también se pronuncia. Sería el caso de los ordinales cuarto, quinto, séptimo y octavo. Y en ese mismo orden de cosas relacionaremos los dos últimos párrafos del segundo fundamento de derecho; en este caso desde la perspectiva de que los hechos que allí figuren tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado -TS, resoluciones de 22-6-2016, rec. 250/2015 y de 26-10-2016, rec. 2913/2014-.

Pues bien la actora y pese al déficit que denuncia, no pone en solfa los datos que allí puedan constar y que entiende que la perjudicasen; ni propugna otros novedosos sirviéndose, de nuevo, del citado art. 193.b), de la LRJS. Tampoco nos demuestra una imposibilidad manifiesta. Pudo seguir esa alternativa procesal pero no la ha efectuado. Visto lo cual, hemos de rechazar el segundo de estos pedimentos.

Como quiera que ningún otra solicitud articula en el mentado Suplico, referida al fondo del litigio en este caso y en buena lógica, es inviable que hagamos más pronunciamientos en cuanto no solicitados - art. 465.5, de la LEC-. Por tanto, el que es nuestro octavo fundamento de derecho y que coincidiría también con su mismo motivo, queda vacío de contenido procesal. Consecuencia de lo anterior, hemos de rechazar su Recurso y sin más disgresiones.

UNDÉCIMO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la actora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación