Sentencia Social 351/2019 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 104/2019 de 10 de abril del 2019

PRIMERO.- La Sentencia de instancia dictada el 10 de octubre de 2018 desestima la demanda interpuesta por Dª. Julieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y confirma la resolución administrativa que aplica un complemento de maternidad del 5% sobre la pensión de incapacidad permanente, con absolución de las demandadas.

Disconforme la parte actora con dicha Sentencia, formula recurso de suplicación, articulándolo en dos motivos referidos, el primero, al amparo del artículo 193.b) LRJS a la revisión fáctica, y el segundo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , destinado a la censura jurídica.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por las entidades codemandadas.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) de art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantea por la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Primero, suprimiendo parte de su contenido.

Con carácter previo, debe hacerse constar que la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS lo siguiente:

Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193.b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, SSTS de 18 de marzo de 1991 y de 3 de abril de 1998 ). Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba, ( SSTC nº 44/1989 de 20 de febrero de 1989 ; y 24/1990, de fecha 15 de febrero de 1990 ); y SSTS de 30 de octubre de 1991 ; 22 de mayo de 1993 ; 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 . Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

Que la revisión propuesta tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28 de mayo de 2003 ; 2 de junio 1992 ).

Que se cumplan determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS que suponen que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y que se precise a través de qué concreto medio de prueba, hábil a efectos de suplicación, se pretende esa revisión.

Además, no puede olvidarse, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción, -concepto más amplio que el de medios de prueba-, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . Así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril ) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Pues bien, como primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica, se solicita por la parte recurrente la supresión del último inciso del Hecho Probado Primero, para que no diga que "...en este tercer parto, el hijo gestado nació muerto, no siendo inscrito el nacimiento en el Registro Civil".

Se invoca como documento que sustenta la supresión pretendida el Certificado del Cementerio de la Almudena que se acompaña como documento nº 2 de la demanda, debiendo entenderse que es el que consta unido al folio 9 pese a que dicho documento no es emitido por el Cementerio de la Almudena sino, al parecer, por la "Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A."

Sin embargo, tras la lectura detallada por la Sala del documento identificado no puede concluirse que sustente la supresión pretendida porque en él se revele el error de la Magistrada de instancia a la hora de dar forma completa al Hecho Probado Primero sino que, para alcanzar dicha conclusión supresora de la realidad fáctica acreditada en la instancia, son necesarias las conjeturas, hipótesis o razonamientos proscritos en esta sede de revisión de los hechos probados, porque pretende la parte argumentar que, por el hecho de que en el libro de enterramientos diario se encuentre la inscripción de feto hembra, ello supone, -contrariamente a lo afirmado en la propia demanda-, que nació viva pues, de acuerdo con la legislación mortuoria, que no identifica, si el hijo nace muerto será tratado como deshecho.

En resumen, la parte del Hecho Probado Primero que pretende la recurrente suprimir encuentra perfecta acogida en el hecho reconocido afirmado en la demanda con el número cinco de que "...se les comunica el nacimiento de su hijo, en este caso, de su hija en el momento de su nacimiento,..." y, tan contrario a los propios actos resulta el decir una cosa y la contraria, como pretender el olvido de lo dicho, de resultar por ello consecuencias perjudiciales para su pretensión.

Con todo lo anterior, el Motivo destinado a la revisión fáctica debe decaer.

TERCERO.- En el examen del derecho que se hace en el Motivo único se denuncia la infracción del artículo 60 de la LGSS , RDL 8/2015, de 30 de octubre.

Comienza el motivo transcribiendo parte del Fundamento de Derecho Primero y del Fundamento Segundo de la Sentencia de instancia y le reprocha el atender a la redacción actual del art. 30 del Código Civil porque el artículo 60 LGSS no lo hace.

Establece el citado artículo 60 LGSS , bajo el título de "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social" que "1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente."

De la propia redacción del artículo se desprende la importancia de que el hijo haya nacido vivo y, en cualquier caso, conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba, correspondía a la demandante su acreditación. Lo cual no ha ocurrido pues se reconoce en demanda no solo que la tercera hija de la actora nació muerta sino que tampoco accedió como viva al Registro Civil, causando inscripción. Y ello es compatible con la redacción del artículo 30 del Código Civil del año 1981 y con la actual pues no se acreditó que el feto naciera con vida ni, por supuesto, que viviera veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

Lo más relevante para la resolución de la Litis es que, tal y como y resulta de una interpretación finalista del art. 60 LGSS , conforme al artículo 3.1 del CC , debe coincidirse con la Magistrada "a quo" en que el complemento de maternidad se reconoce con la finalidad de compensar a las madres por la aportación demográfica a la Seguridad Social que supone la crianza de un hijo, y no por el hecho del embarazo o incluso del parto, a diferencia de lo que sucede en otras normas de la Seguridad Social como las que asimilan a los periodos de cotización -para causar derecho a una prestación- los partos, siempre que hayan tenido una duración de 180 días pues, en uno y otro caso, su finalidad es diferente. Y, precisamente por ello, no resultan de aplicación analógica al supuesto que nos ocupa los artículos 8 y 17 del RD 295/2009, de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (BOE núm. 69, de 21/03/2009).

Todo ello determina que se haya de rechazar el Motivo del recurso por resultar ajustada a Derecho la resolución impugnada conforme a lo indicado.

En consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,