Sentencia Social 448/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 973/2021 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- SÍNTESIS DE LOS PRINCIPALES HITOS PROCESALES DEL PROCESO EN CURSO.

Las tres trabajadoras demandantes presentaron conjuntamente demanda que fue presentada ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, dirigida contra la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, cuyo suplico es del siguiente tenor literal: Se declare su derecho, con la correspondiente condena a la Administración demandada:

"1) al nombramiento del personal temporal aquí compareciente, como trabajador laboral fijo de plantilla de la Administración empleadora en el actual puesto de trabajo en el que actualmente está destinado, y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa, con todos los derechos inherentes a tal declaración.

2) O y en todo caso, que se proceda por la Administración empleadora a reconocer al personal compareciente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña actualmente, reconociendo en su contratación laboral su derecho de permanencia o fijeza, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el despido o cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y con sujeción al mismo régimen jurídico que estos últimos,

3) Y además, en todo caso, se abone la indemnización de 18000€, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mis mandantes hasta la fecha en que se dicte sentencia, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mis mandantes en otro momento-, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo,

4) Todo ello, sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija o equivalente-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su despido o cese, en forma de 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas esto es, los años totales de servicio y la retribución percibida en el último año; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias de mis mandantes; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, que ha de abonarse al personal temporal recurrente tras su cese, pues si nadie cotiza por mis mandantes se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación: 4) y una indemnización por daños morales de 18.000€".

El conocimiento del asunto recayó por turno de reparto en el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid que dictó sentencia el 1 de julio de 2021, en sus autos nº 933/2020, en la que después de declarar probado las tres trabajadoras demandantes prestan sus servicios para la Comunidad de Madrid en las condiciones recogidas en el hecho primero de la demanda (el cual da por reproducido), desestimó la demanda fundada en esta escueta argumentación:

" En los 89 folios en los que se extiende la demanda no se ha consignado ningún elemento de hecho o de derecho que abone o ampare alguna de sus pretensiones, lo que impone que de conformidad con el art. 103 CE sea desestimada".

Las tres trabajadoras interpusieron recurso de suplicación designándose ponente por diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2021; solicitándose por la representación de las actoras la suspensión del procedimiento a la vista de su estrecha relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección Segunda de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, accediéndose a ello por providencia de 20 de enero de 2022, alzándose la suspensión por providencia de 4 de marzo de 2024 y señalándose para los actos de deliberación y fallo el 8 de mayo de 2024.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS RELEVANTES Y CONFORMES ENTRE LAS PARTES CON RELACIÓN A LAS CONDICIONES LABORALES DE LAS TRES TRABAJADORAS POR REMISIÓN AL HECHO PRIMERO DE LA DEMANDA QUE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE LOS DE MADRID DA POR REPRODUCIDO .

El hecho probado primero declara que las tres actoras prestan servicios para la demandada, Comunidad de Madrid, con las condiciones laborales que figuran en el hecho primero de la demanda, que se da por reproducido. Ni en el recurso ni en el escrito de impugnación de la Comunidad de Madrid se pone en tela de juicio las condiciones laborales de cada una de las tres trabajadoras contenidas en el hecho primero de la demanda, siendo preciso por ello, en aras de la necesaria clarificación y compresión del pleito, recordar cuáles sean:

A).- En el caso de Doña Natividad viene desempeñando funciones como trabajadora indefinida no fija en la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid desde el 1 de enero de 2009 hasta la actualidad; por lo tanto, su ingreso en esta Administración se produce hace ya más de 11 años, y siempre en la categoría de Titulado Medio, base.

Con carácter previo esta trabajadora desempeñó sus funciones como Profesora de Tecnología y Prácticas de Formación Profesional en el Instituto Madrileño para la Formación, en el siguiente histórico de contratos que se iniciaron en 1997:

- Desde el 17 de febrero 1997 hasta 19 de diciembre de 1997, prestó sus servicios como Profesora de Tecnología y Prácticas de Formación Profesional en el Instituto Madrileño para la formación, a través de un contrato de obra y servicio determinado con el objeto de elaborar materiales didácticos, participar en la selección y gestión de alumnos, presentación de cursos, tutorización individualizada y colaboración en la gestión de cursos, informes y memorias anuales, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 3 de febrero de 1998 hasta el 18 de diciembre de 1998, prestó sus servicios como Profesora de Tecnología y Prácticas de Formación Profesional en el Instituto Madrileño para la formación, a través de un contrato de obra y servicio determinado con el objeto de elaborar materiales didácticos, participar en la selección y gestión de alumnos, presentación de cursos, tutorización individualizada y colaboración en la gestión de cursos, informes y memorias anuales, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 8 de enero 1999 hasta el 12 de julio de 1999, prestó sus servicios como Profesora de Tecnología y Prácticas de Formación Profesional en el Instituto Madrileño para la formación, a través de un contrato de obra y servicio determinado con el objeto de gestionar cursos, informar al usuario de la oferta formativa, selección previa de alumnos para los cursos ofertados, informes de la oferta y demanda de los cursos gestionados, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 13 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, prestó sus servicios como Técnico en el Instituto Madrileño para la formación, a través de un contrato de duración temporal por circunstancias de la producción con el objeto de gestionar los cursos ofertados, seleccionando los alumnos, presentación, cierre y seguimiento de los cursos, así como la realización de los informes correspondiente a los cursos realizados, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 2 de abril de 2001 hasta el 14 de diciembre de 2001, prestó sus servicios como Experto en la Consejería de economía y Empleo, a través de un contrato de trabajo para la realización de un servicio determinado a tiempo parcial con el objeto de impartir un curso de administrativo contable, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 15 de abril de 2002 hasta el 23 de diciembre de 2002, prestó sus servicios como Experto en el C.F.O. DE FUECARRAL- EL PARDO, dependiente del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid, a través de un contrato de trabajo para la realización de un servicio determinado a tiempo parcial con el objeto de impartir un curso de administrativo de personal código 452, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 28 de abril de 2003 hasta el 27 de octubre de 2003, prestó sus servicios como Titulado Medio en el Centro de Vía Lusitana, dependiente del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid, a través de un contrato de trabajo de duración temporal por circunstancias de la producción, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 29 de enero de 2004 hasta el 1 de octubre de 2008, prestó sus servicios como Titulado Medio en el Servicio Regional de Empleo, en calidad de funcionaria interina, a través de una bolsa de empleo que crearon sin examen, pero valorando experiencia y formación en puestos similares.

Desde el 1 de enero de 2009 hasta el 22 de agosto de 2010, inició su relación laboral con la Consejería prestando sus servicios como Titulado Medio en la Agencia Regional para la Inmigración y Cooperación, a través de un contrato de trabajo de relevo de la trabajadora Dª Adela por jubilación parcial del 85%, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

A partir de ese momento, le siguieron los siguientes contratos:

- Desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 22 de agosto de 2011, prestó sus servicios como Titulado Medio en la Agencia Regional para la Inmigración y Cooperación, a través de un contrato de interinidad para sustituir a trabajador jubilado anticipadamente a los 64 años, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 2 de noviembre de 2011 hasta el 31 de enero de 2012, prestó sus servicios como Monitor en la Agencia Regional para la Inmigración y Cooperación, a través de un contrato de trabajo de trabajo de duración determinada de interés social para el Proyecto de Inserción Laboral para Monitores de inmigración en Tareas de Refuerzo Educativo, Análisis e Investigación de la Inmigración en la Comunidad de Madrid, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 10 de noviembre de 2014, prestó sus servicios como Titulado Medio en la Consejería de Educación, a través de un contrato de trabajo de relevo por reducción de jornada del 75% de la trabajadora Dª. Alejandra, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Con fecha, 20 de marzo de 2013, se le reconoce la condición de indefinida no fija de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid por sentencia núm.110/13 en el procedimiento núm.250/2012, el Juzgado de lo Social n° 4.

Desde el 11 de noviembre de 2014 hasta la actualidad, viene prestando sus servicios como Titulado Medio en la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad dentro de la Consejería de Políticas Sociales y Familia, por reconocimiento expreso de la Diligencia de la Secretaria General Técnica de fecha 30 de octubre de 2014; que en cumplimiento de la Sentencia núm. 5522/2014 de la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en Procedimiento por Recurso de Suplicación 1531/2013-s en relación con el Procedimiento Ordinario 250/2012 del Juzgado de lo Social n°.4 de Madrid, reconoció el carácter de indefinida no fija de la demandante, con una antigüedad desde el 2 de noviembre de 2011, y la adscribe en el puesto NPT NUM000 Titulado Medio Nivel 7 Área A adscrita a la Dirección General de Servicios Sociales.

Con relación a los servicios prestados en la Consejería su ingresó en la misma lo fue a través de una Bolsa de Trabajo creada tras la superación de unas pruebas consistentes en examen y entrevista personal ; con posterioridad se creó una nueva Bolsa de funcionarios interinos donde se valoró currículum vitae, concurso de méritos, la pertenencia a bolsa tras oposición, titulación; el trabajo que realiza para la Consejería se reparte igualitariamente entre los trabajadores y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, asumiendo la misma responsabilidad y funciones que los laborales fijos comparables, cubriendo el déficit estructural Titulado Medio.

B).- En el caso de Doña Noelia, desempeña sus funciones como trabajadora indefinida no fija en la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad desde el 24 de octubre de 2012; ello no obstante viene manteniendo una relación laboral con la Administración de la Comunidad de Madrid desde el 10 de mayo de 2007 en el Instituto Madrileño de Desarrollo perteneciente a la Consejería de Economía y Hacienda, lo que significa que, hasta la fecha de la presentación de la demanda, acredita 13 años de servicios continuados como Oficial Administrativo.:

El histórico de sus contratos es el siguiente:

- Desde el 10 de mayo de 2007 hasta el 21 de mayo de 2007, prestó sus servicios como Oficial Administrativo en el DIRECCION001 ( DIRECCION000), a través de un contrato de interinidad a tiempo completo para sustituir a la trabajadora Dª. Bibiana por encontrarse de baja por incapacidad temporal, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 22 de mayo de 2007 hasta el 8 de octubre de 2007, prestó sus servicios como Oficial Administrativo en el DIRECCION001 ( DIRECCION000), a través de un contrato de interinidad a tiempo completo para sustituir a la trabajadora Dª. Bibiana por descanso de baja maternal, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 9 de octubre de 2007 hasta el 8 de abril de 2009, prestó sus servicios como Oficial Administrativo en el DIRECCION001 ( DIRECCION000), a través de un contrato de interinidad a tiempo completo para sustituir a la trabajadora Dª. Bibiana por cuidado de hijos, conforme a lo establecido en el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

- Desde el 9 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010 (contrato rescindido por extinción del DIRECCION000), prestó sus servicios como Oficial Administrativo en el DIRECCION001 ( DIRECCION000), a través de un contrato de interinidad a tiempo completo para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción hasta su cobertura definitiva.

Con en el DIRECCION000 suscribió cuatro contratos de trabajo, pero desempeñando el mismo puesto de trabajo y, por tanto, las mismas funciones. Para el primer contrato la llamaron a través de una Bolsa de Trabajo creada tras valoración de méritos, titulación, currículum vitae, entrevista personal y una prueba de ofimática.

Con fecha, 3 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid dictó sentencia núm.392/2011 estimatoria a las pretensiones de la demandante y declaró nulo el despido, reconociendo el carácter indefinido del contrato de interinidad de la trabajadora suscrito con el DIRECCION000 al haber sido celebrado en fraude de Ley; y condenando a la Administración demandada a la readmisión inmediata de la trabajadora con el abono de los salarios dejados de percibir con efectos desde el 31 de diciembre de 2010 y reconociendo la responsabilidad solidaria entre el DIRECCION000 y la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid. Dicha sentencia devino firme tras el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que resolvió el recurso de casación para la unificación de la doctrina núm.3114/2012 interpuesto contra la sentencia núm.688 de la Sección 5ª Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Con fecha, 22 de octubre de 2012, la Consejería General Técnica de la entonces Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid dictó Diligencia por la que se hizo constar que, que para dar cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia resolutoria del Recurso de Suplicación de la Sección 5ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, procedía a la readmisión de la trabajadora en ejecución provisional, con fecha 24 de octubre de 2012, con la categoría Oficial Administrativo, Área a, Grupo III, Nivel 5, con adscripción en la Dirección General de Servicios Sociales (actualmente Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad).

La prestación de sus servicios a la Consejería demandada lo fue a través de una Bolsa de Trabajo creada tras valoración de méritos, titulación, currículum vitae, entrevista personal y una prueba de ofimática.

C).- En el caso de Doña Olga viene desempeñando funciones como empleada público temporal de la Comunidad de Madrid, en régimen laboral, desde el 12 de julio de 2005 hasta la actualidad. Sin embargo, su ingreso en esta Administración se produjo en fecha 3 de marzo de 1998. Esto es, la demandante tiene una antigüedad dentro de la Administración de la Comunidad de Madrid que supera los 22 años, de los cuales los casi 8 últimos han sido en el Servicio de Seguimiento y Evaluación de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad, de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, en la categoría de Titulado Superior, puesto en el que continua actualmente.

Esta demandante inició su relación con la Comunidad de Madrid al resultar adjudicataria del puesto de trabajo, número NUM001, denominado Técnico de Expedientes Sancionadores, del Cuerpo de Técnico de Gestión de Administración General, (convocado para su provisión interina mediante Orden 2335/1997, de 14 de octubre, de la Consejería de Hacienda), correspondiente a la Consejería de Economía y Empleo, en concreto, al Servicio de Promoción Agroindustrial de la Dirección General de Agricultura y Alimentación, puesto para el que fue nombrada con fecha 3 de marzo de 1998 y en el que cesó, a petición propia, el 7 de mayo de 1999. Esta solicitud de cese vino motivada por el hecho de haber resultado adjudicataria del puesto de trabajo, número NUM002, denominado Sección de Artesanía, del Cuerpo de Técnico de Gestión de Administración General, (convocado para su provisión interina mediante Orden 301/1999, de 2 de febrero, de la Consejería de Hacienda), correspondiente a la Consejería de Economía y Empleo, en concreto, al Servicio de Ferias y Artesanía de la Dirección General de Comercio y Consumo, puesto para el que fue nombrada con fecha 7 de mayo de 1999 y en el que cesó, a petición propia, el 11 de julio de 2005.

No obstante, desde el 12 de julio de 2005 siguió mantenido relación como empleado público de la Comunidad de Madrid, pero ya en régimen de laboral temporal.

En concreto: Desde el 12 de julio de 2005 hasta el 23 de septiembre de 2005, desempeñó sus funciones como Técnico de Proyectos, Titulado Superior, a través de un contrato por obra y servicio suscrito con la empresa Intermedia Labora S.L., quien tenía suscrito un contrato de asistencia técnica con la Comunidad de Madrid para el proyecto Conciliación de la vida familiar y profesional, de la Dirección General de la Mujer.

Desde el 26 de septiembre de 2005 hasta el 13 de octubre de 2005, prestó sus servicios como Titulado Superior, Área A, Grupo I, Nivel 9, en el DIRECCION001 ( DIRECCION000), a través de un contrato de duración determinada para la sustitución del trabajador D. Gregorio por encontrarse de baja por I.T., conforme a lo establecido en el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Desde el 14 de octubre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2010, pasó a desempeñar sus funciones como Titulado Superior, Área A, Grupo I, Nivel 9, en el DIRECCION001 ( DIRECCION000), a través de un contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Este contrato finalizó con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2010, por extinción del DIRECCION000 mediante Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y Racionalización del Sector Público.

Con el DIRECCION000 suscribió dos contratos de trabajo, pero, en realidad, desempeñó durante ambos el mismo puesto de trabajo y, por tanto, las mismas funciones. Para el primer contrato la llamaron por formar parte de la bolsa generada tras haberse presentado a una convocatoria, en febrero de 2005, de diferentes puestos de trabajo, para los que tuvo que acreditar una serie de méritos especificados en la convocatoria. Ante la necesidad del DIRECCION000 de cubrir un puesto de Técnico Superior por jubilación de su titular, la llamaron y, tras realizar una entrevista con los responsables de la División a la que estaba adscrito el puesto en concreto, le ofrecieron la plaza. Sin embargo, terminó firmando dos contratos porque antes de llegar a la fecha de jubilación el trabajador sufrió un accidente y empezó, por ello, cubriendo su baja por incapacidad temporal. Así, el segundo contrato que suscribió, con fecha 14 de octubre de 2005, vino únicamente motivado por la finalización, el 13 de octubre de 2005, de la incapacidad temporal del trabajador al que sustituía; este se jubiló con esa misma fecha y mi representada suscribió el segundo contrato sin que ello, como ya se ha dicho, supusiera ningún cambio de puesto de trabajo o de funciones.

Con fecha 8 de mayo de 2012, la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, declaró nulo el despido de la demandante y condenó solidariamente al DIRECCION000 y a la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid a la readmisión inmediata de la trabajadora con el abono de los salarios dejados de percibir con efectos desde el 31 de diciembre de 2010, reconociendo el carácter indefinido del contrato de interinidad de la trabajadora suscrito con el DIRECCION000 al haber sido celebrado en fraude de ley.

Con fecha 22 de octubre de 2012, la Secretaria General Técnica de la entonces Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid dictó Diligencia por la que se hizo constar que, para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia de la Sección 3º de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se procedía a readmitir en ejecución provisional a Dª Olga, con fecha 24 de octubre de 2012, con la categoría profesional Titulado Superior, Área A, Nivel 9, con adscripción en la Dirección General de Servicios Sociales (actual Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad).

Desde el 16 de diciembre de 2013, en virtud de ejecución de la sentencia anteriormente referida, una vez esta devino firme tras la sustanciación del recurso de casación para la unificación de doctrina por parte del Tribunal Supremo, se procedió a su readmisión como personal laboral indefinido no fijo en el puesto NUM003, denominado "Titulado Superior", puesto que, tal y como consta en la Resolución 3774 bis/13, de 16 de diciembre, de la Secretaria General Técnica de la entonces Consejería de Asuntos Sociales, se creó, adscrito a la entonces Dirección General de Servicios Sociales, para poder dar cumplimiento a esa sentencia. Por tanto, presta servicios como Titulado Superior, Área A, Nivel 9, en la actual Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, en el mismo puesto de trabajo en el que fue reincorporada en ejecución provisional de la sentencia, con lo cual, viene desempeñando exactamente las mismas funciones de carácter estructural en dicho servicio, ocupando el mismo puesto de trabajo y en la misma categoría profesional, durante los últimos casi 8 años.

Esta demandante comenzó a prestar sus servicios para la Comunidad de Madrid tras la superación de un proceso selectivo convocado por Orden 2335/1997, de 14 de octubre, de la Consejería de Hacienda, por la que se convocaban para su provisión interina puestos de trabajo vacantes en la Consejería de Economía y Empleo; el mérito que más puntos otorgaba en dicha convocatoria consistía en acreditar haber superado algún ejercicio de las últimas pruebas selectivas para el ingreso al Cuerpo o Escala correspondiente al puesto, a razón de 1 ejercicio aprobado: 3 puntos, más de 1 ejercicio aprobado: 4 puntos. Pues bien, esta trabajadora pudo acreditar 4 puntos ya que había superado las dos primeras pruebas selectivas, de las tres de que constaba el proceso de oposición, para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos de Gestión de Administración General, Grupo B, de la Comunidad de Madrid, convocadas por Orden 1663/1996, de 9 de julio, de la Consejería de Hacienda y esa puntuación obtenida resultó ser la más alta de todos los posibles candidatos que concurrieron a la convocatoria, pues el puesto le fue adjudicado a ella.

En estos cerca de 15 años de servicios efectivos como empleada pública laboral, y con más de 22 años de antigüedad en la prestación de servicios profesionales para la Comunidad de Madrid, pues prestó primeramente servicios como funcionaria interina durante más de 7 años, no existiendo interrupción entre ambas prestaciones de servicios, la demandante ha realizado y realiza funciones que se reparten igualitariamente entre los trabajadores de la Subdirección General a la que está adscrita, independientemente de su condición de fijos o temporales, en función de su horario y jornada de trabajo.

TERCERO.- SOBRE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA OPUESTA POR LA COMUNIDAD DE MADRID EN SU ESCRITO DE IMPUGNACIÓN EN RELACIÓN A DOÑA Noelia.

Defiende la Comunidad de Madrid en su escrito de impugnación que habiendo formalizado un contrato de interinidad para cobertura de vacante, puesto NUM004, el mismo habría sido ya sido sometido al enjuiciamiento de los Tribunales, y así, el JS 32, autos 251/2011, dictó sentencia el 3 de octubre de 2011, siendo confirmada la misma por el TSJ de Madrid, Sección 5ª, recurso de suplicación 1283/2012, en sentencia de 2 de julio de 20212, procediéndose a incorporar a la misma como personal laboral indefinido no fijo con fecha de efectos de 16 de septiembre de 2013.

Rechazamos la excepción en armonía y concordancia con la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril de 2024, nº 319/2024, en el recurso 830/2021, cuyas consideraciones son perfectamente extrapolables al caso que aquí nos ocupa:

" (...) en el presente caso nos encontramos con que a la actora se le reconoció por sentencia firme la relación laboral indefinida discontinua, pero lo que pide ahora es la fijeza de plantilla así como el abono de indemnización, por lo que resulta indudable que no procede la aplicación de la cosa juzgada al ser distinto el objeto procesal (constituido, doblemente, por lo que se pide y por la causa por la que se pide), máxime si se tiene en cuenta que concurren acontecimientos posteriores que integran una causa de pedir diversa a la que había en el proceso anterior, en tanto en cuanto la situación de la demandante se ha prolongado en el tiempo abarcando un período más amplio que el contemplado en la sentencia de 27-12-2007, con lo que el supuesto de hecho habría cambiado, y por otro lado se ha de tener en cuenta que la actora basa su pretensión además en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE , debiendo interpretarse la misma conforme a la doctrina establecida en las sentencias del TJUE indicadas y en la del propio Tribunal de 22-2-2024 , a las que hemos de estar necesariamente, bien entendido que, dada la naturaleza del derecho de la Unión, que se caracteriza por ser de aplicación directa y preferente, se ha de seguir en todo caso el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, que es vinculante para los juzgados y tribunales".

Al hilo de lo anterior significar que esta Sección Primera ya ha tenido la oportunidad de resolver la cuestión que plantea la CAM en su sentencia de 16 de diciembre de 2022, nº 1119/2022. Rec. 629/2022, lo que en obligado respeto a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina, e igualdad en la aplicación de la ley, nos lleva a darle la misma respuesta, decantándonos así por no apreciar la excepción: no se nos da una justificación objetiva por la CAM que justifique después de tantos años las trabajadoras demandantes sigan prestando sus servicios temporalmente sin que se haya adoptado ninguna medida tendente a activar los mecanismos reglamentarios para su cobertura por personal fijo, y ante esta anormal duración del contrato, abusiva e inusualmente larga, en modo alguno la excepción de cosa juzgada puede tener cabida por cuanto sería tanto como hacer prevalecer una ilegalidad de la actuación administrativa que se prolongaría "in aeternum" contradiciendo el artículo 103 de la Constitución según el que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. No se olvide que, a tenor del artículo 4 bis de la LOPJ, los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en una relación de tracto sucesivo como es la laboral la ejecución de la prestación tiene lugar de forma repetida y prolongada en el tiempo no siendo de tracto único.

En fin, que como indica en el primero de los votos particulares de la sentencia del Pleno de este Tribunal de 10 de abril de 2024 (en este punto concurrente con el criterio mayoritario) " La permanencia en la condición de indefinido no fijo, en cuanto pueda implicar una prórroga de dicho contrato de duración determinada, pasa a constituir un "hecho nuevo y distinto" a efectos del artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto no puede considerarse que exista cosa juzgada cuando una persona que ha sido declarada en el pasado como trabajador indefinido no fijo en sentencia judicial firme reclama posteriormente la fijeza, porque el tiempo transcurrido en tal condición de indefinido no fijo tras su declaración judicial como tal es un hecho nuevo que implica una prórroga de la situación que puede por sí misma (o en conjunción con la situación anterior) dar lugar a la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE ".

O, en palabras del segundo voto particular a la sentencia del Pleno de 10 den abril de 2024, el problema se sitúa en el ámbito de la regla preclusiva del art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de la cual, a efectos de cosa juzgada " los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste", lo que supone que el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada previsto en el art. 222.1 de ese mismo Texto legal se integra con la previsión de preclusión de alegaciones respecto de las vertidas en el primer pleito que incorpora la norma transcrita.

En el supuesto enjuiciado, las actoras, cuando presentaron las demandas que dieron a lugar a sendas sentencias de los años 2012 y 2013 reconociendo que su vínculo era indefinido no fijo, no estaban en condiciones de aducir los hechos y los fundamentos o títulos jurídicos que sustentan la presente reclamación, lo que excluye la aplicación del art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A lo que cabe añadir la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo viene proclamando, de forma reiterada, en términos que sintetiza la sentencia, de Pleno, de 27 de abril de 2022 (Rec. 116/2019), que el apartado segundo del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está en relación de subordinación respecto del primero, en el que se establece que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", de forma, advierte el órgano de casación, que la aplicación del segundo apartado solo se justifica cuando entre los dos procesos -atendiendo al contenido de las demandas interpuestas - se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso, afirma, cuando no cabe iniciar válidamente un nuevo proceso para solicitar lo mismo que en el anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, extendiendo por ello tal precepto la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el actor en el momento de presentar su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión deducida, sin que ello suponga determinar el objeto de la pretensión, sobre la que ha de decidir exclusivamente el accionante, que no está obligado a acumular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

CUARTO.- SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA Y EL QUEBRANTAMIENTO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PROCLAMADA POR EL ARTÍCULO 24 DE LA CE .

Prescindiendo de analizar lo que denomina la parte recurrente "motivos preliminares", sin encaje en ninguno de los apartados del artículo 193 LRJS, en el inicial de su recurso, por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, denuncian la sentencia de instancia no cumple con las exigencias debidas sobre la motivación, sin que se encuentre fundamentación a la decisión adoptada a lo largo de las escasas 3 páginas que la componen, sin ninguna explicación, en términos jurídicos, que avale la desestimación de tan extensa demanda, y únicamente trae a colación el art.103 CE.

A su juicio, la sentencia impugnada es voluntarista y responde a una idea preconcebida de la Juzgadora a quo, de la cual resulta imposible deducir las razones jurídicas de desestimación integra de la misma. No se trata ya de que la sentencia de instancia haya omitido pronunciamientos sobre las pretensiones, es que se encuentra carente de toda fundamentación, lo cual vulnera de forma palmaria el art.24 CE. A estos efectos, y sobre la motivación de las sentencias cita la del TS de 15 de julio de 2010, Rec. 219/2009:

(...) la obligación de dictar una resolución fundada en derecho no puede ser suplida con la mera omisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, ya que, la existencia formal de una argumentación no es expresión de la Administración de Justicia, sino mera apariencia de ésta por ser fruto de un mero voluntarismo ".

Para dar adecuada respuesta a este reproche vemos conveniente efectuar una serie de consideraciones previas. Son las que a continuación desglosamos.

Así, para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y entre otros requisitos, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine su indefensión -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005-; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS, de 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes - resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

Nos se nos oculta que la motivación de la sentencia aquí recurrida es muy lacónica, la cual se limita a razonar que:

" En los 89 folios en los que se extiende la demanda no se ha consignado ningún elemento de hecho o de derecho que abone o ampare alguna de sus pretensiones, lo que impone que de conformidad con el art. 103 CE sea desestimada".

Pero, aun así, por remisión a los hechos contenidos en la demanda que da por reproducidos, sobre los que no existe controversia, entendemos que no genera indefensión a la parte recurrente, impidiéndole el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, tan es así que no pide ni en su desarrollo ni en el suplico de su recurso la nulidad de la sentencia, que sería el efecto consustancial a un motivo amparado en el quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento que produzca indefensión, aparte de que no encontramos sentido retrotraer las actuaciones con el consiguiente perjuicio al derecho, también constitucional, de un proceso sin dilaciones indebidas.

Recordemos que, para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento, es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión, [ artículo 193 a) LRJS] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986]; pero, para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

Por último, la nulidad de la sentencia es un remedio que ha de tener carácter último y excepcional, puesto que se trata de retrotraer el curso de las actuaciones, con la consiguiente dilación temporal - algo que el proceso laboral trata de evitar, puesto que, entre otros principios, se rige por el de celeridad, ex artículo 74.1 LRJS - y con la también consiguiente posibilidad de utilización de este remedio para subsanar defectos de la defensa de la parte que lo promueve en supuestos en los que, como en éste, la retroacción planteada obligaría al Juzgado a dictar una nueva sentencia.

A tenor de las consideraciones expuestas, el reproche que se hace a la sentencia de instancia en este primer motivo no puede ser atendido.

QUINTO.- SOBRE LA FIJEZA DE LA RELACIÓN LABORAL.-

En el segundo motivo del recurso, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción de las cláusulas 2, 4 y 5, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva 1999/70/CE, en relación con los arts. 14, 23.2, 103.3 CE, art. 15.3 ET y arts. 9.2, 11, 55 y 70 EBEP, así como de los artículos 6.4 y 7.2 del Título preliminar del Código Civil; todo ello correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva, haciendo valer, en esencia, por las razones que minuciosamente desarrolla, no existen en la legislación nacional medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE, la incompatibilidad del indefinido no fijo con la directiva 1999/70, con mención a la sentencia de Sala de lo Social TSJ de Madrid, Sección Segunda, de17/02/2021, rec. 845/2020; la inexistencia en nuestro país de una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la directiva 1999/70/CE, siendo, a su parecer, la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la directiva 1999/70/CE.

Para la adecuada resolución de esta cuestión sometida a debate es necesario partir de la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22), pues obviamente su respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, condiciona, como no puede ser de otra manera, la decisión que corresponde adoptar sobre la pretensión de fijeza ejercitada por las actoras.

Deviene oportuno sintetizar lo que al respecto declaró el tribunal comunitario en la mencionada resolución.

En primer lugar, aclara, en términos que resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, que:

1º) Un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y, por tanto, comprendido en su ámbito de aplicación.

2º) La expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo " comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

Sentado lo anterior, y a continuación, el órgano comunitario afirma que la cláusula citada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas contempladas en esa cláusula, esto es, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni "medida legal equivalente" alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que " a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Nos encontramos por tanto en una situación de falta de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva al Derecho interno por parte del legislador, pese a que el plazo venció el 10 de julio de 2001.

Finalmente, el TJUE advierte que " corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, INCLUSO CONSTITUCIONALES, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

A la vista de este pronunciamiento del TJUE es verdad que no se impone a las autoridades de los Estados miembros la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos aun cuando el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido y de forma indiferenciada.

Tras la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/14, caso Adenaler) en su día pareció que la forma de cumplimiento adecuado de las previsiones de aquel Anexo era la asunción de la condición de fijeza en la relación laboral formalmente temporal, pero las posteriores sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-184/15, Martínez Andrés) y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, caso IMIDRA) indicaban que el Tribunal Europeo también consideraba adecuada la figura del indefinido no fijo en estos casos de contratación laboral temporal inusualmente larga.

Pero no es menos cierto que de una lectura atenta de dicha sentencia del TJUE de 22-2-24 la calificación de relación laboral indefinida no fija no parece una medida que satisfaga, compense y colme plenamente las previsiones de la cláusula quinta del Anexo de aquella Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio.

Esa sentencia europea de fecha 22 de febrero de 2024 repara en que en realidad esa relación laboral del indefinido no fijo es una relación laboral que sigue siendo temporal, mientras que la calificación de esa relación laboral como de condición de indefinida sí que es medida adecuada para provocar el efecto útil de aquella cláusula quinta en caso de que el legislador no haya fijado la adecuada y efectiva sanción por la duración inusual o anormalmente larga de la relación laboral temporal realizada por la Administración Pública.

Al respecto el punto 128 de la sentencia de 22 de febrero de 2024 dice: " De lo anterior se desprende que una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C-494/17 , EU:C:2019:387 , apartado 40 y jurisprudencia citada)".

Especial importancia para resolver el caso que nos ocupa es el principio de primacía del Derecho europeo y el efecto útil (directo vertical) de la Directiva, esto es, la efectividad real de una norma o tratado, en este caso la Directiva 1999/70, que coincida con la finalidad pretendida por el legislador europeo, incluso sobre el ordenamiento jurídico interno del correspondiente país, al establecer obligaciones claras, precisas e incondicionales, precisamente en el marco de una relación vertical en la que el empleador es una Administración Pública [Sentencia de 10 de noviembre de 1992, Hansa Fleisch Ernst Mundt GmbH & Co. KG contra Landrat des Kreises Schleswig-Flensburg. C-156/91, ECLI:UE:C:1992:423; sentencia de 12 de diciembre de 1990, Peter Kaefer y Andréa Procacci contra Estado francés, asuntos acumulados C-100/89 y C-101/89, ECLI:UE:C:1990:456; sentencia de 30 de septiembre de 1987, Meryem Demirel contra Stadt Schwäbisch Gmünd, C-12/86, ECLI:UE:c:1987:400; sentencia de 19 de enero de 1982, Ursula Becker contra Finanzamt Münster-Innenstadt, C-8/81, ECLI:UE:C:1982:7; sentencia de 5 de abril de 1979. Procedimiento penal entablado contra Tullio Ratti, C-148/78, ECLI:UE:C:1979:110; sentencia de 4 de diciembre de 1974, Yvonne van Duyn contra Home Office, C-41-74, ECLI:UE:C:1974:133; sentencia de 14 de diciembre de 1971, Politi s.a.s. contra Ministero delle Finanze della Repubblica Italiana, C-43/71, ECLI:UE:C:1971:122]. y aplicando precisamente la cláusula quinta del anexo de a esta misma Directiva 1999/77/CE del Consejo].

La primacía del Derecho comunitario se traduce en dejar de aplicar la norma interna incompatible, como único modo de cumplir la obligación de aplicar íntegramente el derecho de la Unión, debiéndose hacer notar que desde la promulgación del art. 4.1 bis de la LOPJ el Juez nacional cuenta con una norma interna que le permite excluir la norma nacional incompatible con el derecho de la UE, disposición que no es otra cosa que la plasmación del principio de primacía del derecho comunitario:

" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Por lo demás la supremacía de la CE no es incompatible con el principio de primacía del Derecho de Unión Europea. Como resume la Declaración del Pleno del TC 1/2004, de 13 diciembre, con amplia cita de las previas SSTC, la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho de los Estados miembros es aceptada por la propia CE, precisamente por su artículo 93, pero no con carácter general sino contrayéndola al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea, sin que ello sea incompatible con el principio de supremacía de la CE; primacía y supremacía, son, en todo caso, categorías distintas. La primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la aplicación preferente. Sin embargo, la supremacía de la CE conduce a la invalidez de las normas inferiores que a ella se oponen.

Señalar que el TC ha establecido que le corresponde velar porque los jueces y tribunales resuelvan " conforme al sistema de fuentes establecido" y, concretamente, porque está entre esas fuentes, " el respeto del principio de primacía del derecho de la UE" ( STC, Pleno, 232/2015, 5 noviembre, FFJJ 4 y 5, con cita de la importante STC 58/2004, 19 abril, FJ 14, así como STC 173/2002, 9 octubre, FJ 10). Se remite igualmente a las SSTC 135/2017, 22 y 23/2018, 5 marzo 2018, 31/2019, 28 febrero 2019 (estas tres últimas con voto particular), 6/2022, 24 enero, 101/2021, 10 mayo y 125/2021, 13 septiembre (esta última sobre el complemento de maternidad por aportación demográfica).

Procede recordar a tales efectos que la sentencia de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/19, asunto Dimos Agiou Nikolaou) y considerando similares principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en el Derecho interno griego, literalmente señaló (parágrafo 75) :

" Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, AUNQUE EXISTAN DISPOSICIONES NACIONALES DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL QUE PROHÍBAN DE MODO ABSOLUTO DICHA CONVERSIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO ".

En esta misma línea citar la STCO nº 145/2012, de 2 de julio (fundamento quinto):

" ... el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, y en la STC 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel , de 15 de julio de 1964 , ya citada.

Asimismo es pertinente traer a colación la doctrina fijada en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre (DTC 1/2004 FJ 4), en la que precisamos que la primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, "sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones", lo que obliga al Juez nacional o a la Administración pública, en su caso, a aplicar la norma prevalente y a dejar sin efecto a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento interno (algo propio de la Unión Europea como proceso de creación de una unidad política por agregación o unión de Estados)."

Pues bien, descendiendo al concreto caso que aquí nos ocupa, nos encontramos con que las tres actoras mantienen una relación laboral temporal inusualmente larga sin solución de continuidad, (en el caso de Doña Olga de más de 22 años),prescindiendo de contar otros contratos temporales previos a través de la suscripción de diversos contratos de esta naturaleza, sin que el reconocimiento de una relación indefinida no fija, a nuestro modo de ver las cosas, máxime atendiendo al tiempo transcurrido desde que lo obtuvieron, de más de diez años, colme las exigencias de la cláusula quinta del anexo a la Directiva 1999/77/CE del Consejo, al no adoptarse ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni "medida legal equivalente" alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, dándose la singular circunstancia, tal como ha quedado debidamente probado, de que fueron contratadas a través de una bolsa de empleo en la que fueron valorados sus méritos, formación y experiencia, rasgo diferencial que lo separa del examinado por nuestra sentencia del Pleno de 10 de abril de 2024, recurso 830/2021, en la que, con carácter general, se ponderó el obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución para no hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes, pero matizando que sería distinto del caso en que se hubiera participado en el proceso de selección oportuno, superándolo, aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza.

No se nos oculta la doctrina del órgano de casación social, de la que son exponentes sus sentencias de 30 y 31 de octubre de 2023 ( Rec. 1967/2021 y 2027/2021), según la cual no justifica la declaración de fijeza el hecho de haberse contratado temporalmente a través de una bolsa de empleo, pero dicha doctrina debe ponderase a la luz de los nuevos criterios y perspectiva enjuiciadora establecidos en la STJUE de 22-2-24, en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22.

Pero consideramos que en el caso presente concurre, y a la vista de las circunstancias antes expuestas, un mínimo de respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad al estar incluidas las actoras en bolsas de empleo, a pesar de tratarse de una contratación temporal, a las que podían presentarse quienes quisieran. Por ello, y si bien la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, entendemos que el precepto constitucional mencionado puede ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo.

Citar en favor de esta concepción flexible de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los puestos de trabajo en el sector público la sentencia de esta Sección Primera de esta misma fecha de 10 de mayo de 2024, en el recurso 1002/2023, analizando un supuesto que guarda al menos parcialmente puntos de conexión con el presente.

En corolario, debemos estimar (en parte) el segundo motivo del recurso, eso sí, no en los términos contenidos en el suplico de su demanda, que exceden de la normativa y jurisprudencia en que se apoyan, sino reconociendo que la relación de las actoras y la demandada es fija ordinaria, condenando a la Comunidad de Madrid a estar y pasar por tal declaración.

SEXTO.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADA .

Llegamos así al último motivo, el tercero, en el que se denuncia infracción de los artículos 179.3 y 183.2 LRJS así como jurisprudencia que juzga de aplicación al caso.

Defienden que se le han de abonar las cantidades que se solicitan atendiendo a los perjuicios y daños morales que no necesariamente derivan de la vulneración de un derecho fundamental, sino que las indemnizaciones que se solicitan y en la manera que se solicitan, quedarían perfectamente justificadas como medida compensatoria y disuasoria adicional a la solicitud de fijeza, y compensan la situación abusiva y fraudulenta mediante la cual la Administración ha mantenido durante lustros unos contratos laborales en fraude de ley temporal.

Es por ello que solicitan:

a).- Una indemnización equivalente a la del despido improcedente, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de la Administración pública empleadora, ya que como indica el TJUE en sus sentencias de 21 de noviembre de 2018, asunto C 936/18 ,y de 21 de enero de 2020, asunto Baldonedo, las indemnizaciones del despido improcedente del ET tiene por objeto compensar la ruptura del vínculo laboral que se configura como indefinido, que es lo que se produce en el caso de unos empleados públicos temporales que acreditan más de 16, 13, 12, 8 y 4 años de servicios continuados.

b).- Complementario a la indemnización equiparable al despido improcedente para sancionar el fraude, y para compensar la falta de transformación de la relación laboral temporal en una fija, una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que prudencialmente estime el Tribunal, una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación, no minore la pensión de las trabajadoras tras su cese, teniendo en cuenta la base reguladora en el momento del cese y los años que le quedan por cotizar para acceder a la jubilación ordinaria, así como el porcentaje de cotización del 28,30% aplicable, y por último, la indemnización por daños morales de 18.000 euros calculada con arreglo a lo dispuesto en el art. 40.1 de la LISOS.

La sentencia del Pleno nº 319/2024 de esta Sala de lo Social de 10 de abril de 2024, ya ha tenido la oportunidad de resolver esta misma cuestión que plantea el recurso en sentido adverso a la tesis de las demandantes, lo que en obligado respeto a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina, e igualdad en la aplicación de la ley, nos lleva a darle la misma respuesta negativa.

Hacer notar que las actoras están trabajando para la demandada, permaneciendo en sus plazas mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes, viéndose así beneficiadas por las contrataciones realizadas, y eventualmente perjudicadas si participan en el proceso y no aprueban, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de las demandantes.

A ello se añade, en línea con unos de los votos particulares de dicha sentencia del Pleno, no es posible que un órgano judicial imponga una indemnización de naturaleza punitiva porque los "daños punitivos", aunque sea una institución conocida y aplicada generalmente en el Derecho anglosajón (incluso con cuantías que asombran a un jurista continental), no es propia del ordenamiento jurídico español ni tiene amparo jurídico en el mismo. Solamente en caso de despido que suponga incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo marco, salvo que se produzca la readmisión en condiciones de fijeza, podría plantearse y valorarse, en su caso, la procedencia de una indemnización en los términos de la sentencia Santoro, esto es, que atienda a la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo, lo que exigirá tener en cuenta la edad y formación del trabajador, la protección que le puedan dispensar las prestaciones sociales a las que puede acceder, el tiempo que estuvo empleado y la situación del mercado, entre otros factores, todo ello destinado a hacer una valoración completa del daño.

Reconocer, dice ese voto particular concurrente en este punto, "en el caso de contratos vigentes daños no acreditados o punitivos, para darles una finalidad disuasoria, tendría un efecto singularmente perturbador. Para que cumpla esa finalidad disuasoria la indemnización punitiva tendría que tener carácter reiterativo en tanto se mantenga la situación ilícita de perpetuación de la temporalidad, con lo cual el trabajador temporal, a partir del momento en que su relación pueda ser considerada anormalmente larga, generaría, además de su salario, otro derecho económico indemnizatorio con finalidad disuasoria. Con ello se estaría haciendo de mejor condición económica durante su relación laboral a los empleados que no hayan pasado un proceso selectivo, a los que se deniega perpetuamente la fijeza y se le cambia por un pago económico (indemnización disuasoria), respecto de quienes sí lo hayan hecho, a los que sí se reconoce la fijeza y no tendrían derecho a dicho pago en concepto de indemnización disuasoria. Y ello en un contexto en el que los primeros pueden pasar muchos años en su puesto de trabajo sin garantía jurídica real y efectiva de que se llegue a convocar la plaza que ocupan. Por otra parte, aunque se estimara aconsejable la fijación de una indemnización punitiva como alternativa a la declaración de fijeza, el abanico de posibilidades de que dispone un órgano judicial no es igual que aquél del que dispone el legislador, porque el órgano judicial no puede innovar el ordenamiento jurídico, sino solamente aplicarlo y por tanto debe tener una base jurídica suficiente para la medida que adopte. El reconocimiento de la fijeza tiene una base jurídica clara y suficiente en el Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurre con la imposición de medidas sancionadoras o exigencias de responsabilidades o eventuales daños punitivos".

No se nos escapa que esta Sección Primera en sentencia de 27 de octubre de 2023 (Rec. 304/2023), vino a aceptar (al menos en parte) la tesis que ahora esgrimen las recurrentes en su petición indemnizatoria razonando que negar el derecho a ser resarcidas de los daños ocasionados por la demandada por el uso abusivo de una relación de duración determinada, sin adoptar ninguna medida para poner coto a esa práctica ilegal, con el argumento de que mantienen el empleo y no acreditan el perjuicio, no sólo priva de todo efecto útil a la resolución del TJUE, sino que ignora, la perspectiva jurídica con la que se debe afrontar la infracción de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70, que no es de la de procurar al afectado una mera indemnización de daños y perjuicios requirentes de prueba cumplida con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad civil contractual, habida cuenta que la medida postulada con carácter autónomo, y no como alternativa a la fijeza, aunque no venga impuesta por la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2022, constituye una herramienta apropiada y eficaz al triple efecto al que se hace referencia más adelante, acomodado a la finalidad que persigue la disposición comunitaria.

Pero esta Sección de Sala, en debido respeto a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina, e igualdad en la aplicación de la ley, debe acomodar y reconducir su respuesta a la misma solución dada mayoritariamente por la meritada sentencia del Pleno de 10 de abril de 2024.

En resumen, el recurso se estima en parte, reconociendo que la relación de las actoras y la demandada es fija ordinaria, condenando a la Comunidad de Madrid a estar y pasar por tal declaración, sin que haya lugar a condena en costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,