Sentencia Social 514/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 127/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 7 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 30 de noviembre de 2022, en el procedimiento 365/2022, sobre cantidad, en el que son parte D. Cesar, como demandante, y Randstad Empleo E.T.T., S.A., y Mediaset España Comunicación, S.A., como demandadas, en la cual se desestima la demanda.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se reconozca lo solicitado en la demanda.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados, por los siguientes motivos:

a. Modificar el hecho probado segundo para que quede con el siguiente contenido:

"La sentencia del Juzgado 28 fue confirmada por el TSJ, alcanzando firmeza el 27/05/de 2021".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción en "la aplicación de los artículos 400 , 222 de la LEC, el artículo 72 del mismo texto legal, 25 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 1969 del Código Civil".

b. "Infracción de las normas sustantivas, en concreto la aplicación de los artículos 1973 del Código Civil y artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que la errónea apreciación o la necesidad de hechos derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

Se pide que se añada al hecho probado segundo la fecha de firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28, emitida el 24 de junio de 2020 en autos 1206/2019, se declaró la existencia de cesión ilegal y la condición del actor como trabajador fijo de Mediaset España desde 17 de diciembre de 2007 con la categoría de operador de grúa. La petición se considera esencial a efectos de la prescripción de la acción que ha sido declarada por la sentencia impugnada y es combatida por el recurrente, sustentándose en el documento 2 de su ramo de prueba. Lo cierto es que no hay un documento 2 numerado con la demanda que sea certificación de sentencia y no puede confeccionarse un hecho sobre esa base; no obstante, la sentencia es firme teniendo en cuenta que se reconoce por la empresa en sus alegaciones y es claro que termina con ella el procedimiento de cesión ilegal.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Prescripción de la acción.

A tenor de las cuestiones planteadas y resueltas por la sentencia resulta necesario dejar constancia de cuál es la pretensión litigiosa que se identifica en la demanda. Tales pedimentos son los siguientes:

- Diferencias salariales a percibir según tablas salariales vigentes en cada momento, y Art. 25 del VII Convenio Colectivo para "Telecinco", desde el 17-12-2008 hasta el 29 de enero de 2021, por un total de 117.172,40 euros.

- Diferencias salariales a percibir según Art. 27 (Complementos salariales personales: antigüedad) del Convenio de Aplicación, desde el 17 de diciembre de 2007 hasta el 1 de enero de 2022, por importe total de 2.542,02 euros.

- Diferencias salariales a percibir según Art. 29 (Gratificación Especial por permanencia y mercado publicitario) del Convenio de Aplicación, correspondiente a los años 2018 a 2021, por importe de 1.900 euros.

- Diferencias salariales a percibir según Art. 23 (Gratificación especial por permanencia y resultados empresarios de 2007) según Octavo Convenio para "Telecinco" de 13 de diciembre de 2007, por permanencia y resultados empresariales de 2007.

- Regularizar las cotizaciones a la Seguridad Social desde la fecha de antigüedad reconocida de 17-12-2007 a tiempo completo y tomado como referencia los salarios que el trabajador hubiere debido de percibir.

En el juicio oral se recompuso la pretensión y se reclamó la suma de 107.427,70 €.

La sentencia desestimó la pretensión de regularización de las cotizaciones por carecer de competencia para conocer sobre ella al estar asignada a la jurisdicción contencioso administrativa por aplicación del artículo 3 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Después, aprecia la prescripción de las acciones ejercitadas por haberse interpuesto la reclamación trascurrido más de un año después de la última cantidad que se solicita, dado que la actio nata no surge cuando se declara y es firme la existencia de relación laboral, sino que como su nombre indica se trata de una acción declarativa. Por último, declara que concurre la cosa juzgada material prevista en el art. 400.2 LEC, que debe ser apreciada de oficio por ser cuestión de orden público, en relación a todas las cantidades que hubieran podido ser solicitadas junto con la demanda de cesión, demanda a la que se acumularon cantidades por desempeño de funciones de categoría superior, pues en la fecha de la interposición de la papeleta de conciliación, 27 de septiembre de 2019, el actor ya tenía un conocimiento acabado de los perjuicios sufridos y los elementos de orden fáctico y jurídico necesarios para el ejercicio de la acción que ahora se conoce.

En todo lo controvertido es trascendente la sentencia que declara la cesión ilegal y aquello que fue objeto de discusión en el proceso en el que se dicta. El hecho probado segundo de la sentencia impugnada nos dice que "La relación laboral transcurrió desde su inicio mediante contratos temporales de puesta a disposición, suscritos en fraude de Ley con Randstad, hasta que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 28, emitida el 24 de junio de 2020 en autos 1206/2019, se declaró la existencia de cesión ilegal y la condición del actor como trabajador fijo de Mediaset España desde 17 de diciembre de 2007 con la categoría de operador de grúa". La demanda pretendía también que se reconociese la categoría de Sub N 4.B, pero la sentencia le declaró operador de grúa, y también pretendía el abono de la cantidad de 5.090,94 €, que anudaba al desempeño de trabajo de categoría superior Sub N 4.B desde el 28 de febrero de 2019 hasta la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación el 27 de septiembre de 2019, que fue también desestimada.

Sobre las diferencias de cotización no se ha planteado en el recurso nada, no se contradice la decisión judicial y no puede considerarse amparado en el recurso. La exclusión por la sentencia y la falta de reiteración hace que haya quedado excluido de la pretensión. Del resto de pretensiones se ha discutido la prescripción de la acción que no es sino el ejercicio de pretensiones de percibir diferencias retributivas entre lo percibido y lo que le correspondería por mantener una relación laboral con Mediaset. La cuestión implicada en la discusión de las partes en el procedimiento seguido en el Juzgado y ahora en el recurso de suplicación es la del día de inicio del cómputo de la prescripción de un año prevista en el artículo 59 LET, que sin ninguna duda, como dice el artículo 1969 C.C., es el día en el que pudo ejercitarse la acción ( Tribunal Supremo 25 de mayo de 1992, recurso 1160/91 ; 26 de julio de 1994, recurso 290/93; 21 de octubre de 2010, recurso 659/10; 13/07/15, recurso 221/14; 28 de febrero de 2018, recurso 16/2017; y 28 de febrero de 2018, recurso 16/2017).

En la propuesta del demandante y recurrente se considera que la acción para reclamar las diferencias nace cuando se declara la cesión ilegal porque es entonces cuando se puede dirigir contra la empresa beneficiada por la cesión. Esta posición jurídica exigiría que la decisión judicial fuese constitutiva del derecho porque entonces el derecho nacería en el momento en que se declarase judicialmente; pero la sentencia que declara la cesión no es constitutiva sino declarativa, es decir, trae a la vida jurídica una situación que ya existía y podía haber sido reclamada en cualquier momento desde la constitución de la relación laboral. De hecho, la sentencia de cesión ilegal declara la existencia de ésta desde el 17 de diciembre de 2007, porque ya entonces existía esa cesión ilegal. Que el derecho retributivo no puede ser reconocido sin la previa declaración de cesión ilícita del trabajador es indudable, pero que ese derecho podía haberse reclamado en cualquier momento anterior también lo es; como en cualquier reclamación de diferencias retributivas, para que proceda el reconocimiento del abono se exige que se declare el derecho en que se ampara, normalmente que se realizan funciones de superior categoría a la ostentada, en nuestro caso ese derecho viene dado por la existencia de cesión ilegal y, del mismo modo que es necesario evidenciar judicialmente que se realizan funciones de categoría con una retribución superior, es necesario evidenciar judicialmente que existe cesión ilegal para poder reconocer la consecuencia retributiva. El estatus declarativo es el mismo y no es posible reconocer la diferencia retributiva sin reconocer el derecho en que se sustenta; queda en manos del interesado el momento en que decide reclamarlo, y debe perjudicarse del transcurso del tiempo sin haberlo hecho cuando ello supone que la acción de obtenerlo ha prescrito.

Consiguientemente, es aplicable a la reclamación actual del demandante la prescripción de una acción que se pudo ejercitar desde el 17 de diciembre de 2007.

Sobre el alcance de la prescripción debe decirse que, según dicen los hechos probados, el trabajador está desvinculado de la empresa Randstat desde el 24 de febrero de 2020, y fue dado de alta en Mediaset con efectos de 2 de febrero de 2021. El 2 de febrero de 2022 el actor remitió burofax a Mediaset solicitando que se le retribuyesen todas las diferencias salariales desde el 17/12/2007 y a regularizar las cotizaciones de la Seguridad social, todo ello con razón de su condición de fijo en la categoría de operador de grúa, con la antigüedad reconocida desde el 17 de diciembre de 2007; posteriormente, se presenta papeleta de conciliación el 17 de marzo de 2022 y demanda el 21 de abril de 2022. La primera reclamación de lo que se pidió en la demanda es la de 2 de febrero de 2022 y, por tanto, todo lo que se hubiese devengado con anterioridad al 2 de febrero de 2021 se encuentra prescrito.

En la sentencia también se ha establecido que respecto a la petición de lo adeudado con anterioridad a la demanda de cesión ilegal y cantidad "no se puede entrar a conocer por estar protegido por la santidad de la cosa juzgada, pues entonces bien pudo plantear lo que aquí pide y no lo hizo, con lo cual en virtud de lo previsto en el art. 400.2 LEC, el trámite se da por precluido y la excepción de cosa juzgada apreciada de oficio respecto a aquel periodo y del restante hasta 31 de diciembre de 2021 es clara la prescripción como también se ha apreciado". Lo que dice al respecto el recurso es que "el fallo incurre en una infracción del artículo 400 de la LEC que no obliga a la acumulacion de acciones sino que exige que las partes expresen los hechos o fundamentos o títulos jurídicos en los que basan su pretensión (acción) que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, por tanto no concurre cosa juzgada por dos motivos, el primero es que aquí se ejercita una acción distinta a la declarativa y el segundo que esta nace con la firmeza de la sentencia".

Lo primero que debe decirse al respecto es que, habiéndose declarado la prescripción de todas las cantidades devengadas con anterioridad al 2 de febrero de 2021 el posible efecto de cosa juzgada por aplicación del artículo 400 a las cantidades que se hubiesen devengado antes de la acción de cesión ilegal, que se formuló en el año 2018, no tiene trascendencia porque en todo caso estarían prescritas. No obstante podemos referirnos a ese efecto de cosa juzgada recordando, con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, recurso 2043/2020, la doctrina previa de sentencias como las de 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013, 3 de mayo de 2010, Rec. 185/07, y de 18 de abril de 2012, Rec. 163/11, acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en las que ha establecido " el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto. Esta concepción amplia de la cosa juzgada deriva de la aplicación de los criterios de la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio en su artículo 222 que ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

En lo que se refiere al efecto positivo de cosa juzgada " se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda ( STS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 ), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( SSTS de 9 de diciembre de 2010, rec. 46/2009 , antes citada, criterio que se sigue ya en la STS de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995 ; y es reiterado en sentencia recientes, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008 ; y de 20 de enero de 2010, rcud. 3540/2008 ). Por tanto, "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse" ( SSTS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 y de 4 octubre 2012, Rec. 273/ 2011 )".

El efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. Añade la citada sentencia que " Por su parte la STS de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , estableció: 1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999 ; 58/2000 ; 135/2002 ; 200/2003 y 15/2006 )

b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ; 5 de diciembre de 2005, rec. 996/04 y 6 de junio de 2006, rec. 1234/05 );

c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS de 30 de septiembre de 2004, rec. 1793/03 y 20 de diciembre de 2004, rec. 4058/2003 , que hacen eco de la precedente de 29 de mayo de 1995 ; y

d) conforme al 222 LEC, "la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

En lo que se refiere al efecto negativo de la cosa juzgada recuerda la evidente consecuencia de su concurrencia que no es sino la de impedir " a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso. El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso según dispone el artículo 222.1 LEC ( STS de 23 de febrero de 2018, Rcud. 2907/2015 )".

Sobre esta configuración de la cosa juzgada se ha concluido que cuando entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posteriormente planteado, concurra la identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, en ambos procesos, de conformidad con el artículo 222.1 LEC. Por eso, cuando en nuestro caso se debatió sobre el mismo concepto de diferencias retributivas entre lo percibido y lo que debía percibir por aplicación de la retribución de un trabajador de Mediaset, aunque de otra categoría, y por sentencia firme se acordó que no procedía, también se pudo debatir sobre las diferencias retributivas de la propia categoría porque la razón de pedir era la misma: las diferencias entre lo percibido por cuenta de Ranstad y lo que se debía percibir por cuenta de Mediaset a consecuencia de la cesión ilegal. El supuesto de hecho de la sentencia que hemos detallado del Tribunal Supremo era el de una demanda de despido en la que se reclamaba indemnización y una posterior demanda, una vez denegada la existencia de despido, en la que se reclamaba indemnización por fin de contrato, concluyendo que había cosa juzgada formal porque en el pleito de despido no solo se podía sino que era en el que se debía haber planteado esa otra indemnización por la causa de pedir idéntica que no era sino la finalización del vínculo: " en éste, se pudo debatir y se debatió sobre la justificación o no del cese en cuestión, sobre su propia regularidad y sobre sus consecuencias indemnizatorias. Por sentencia firme se acordó que el cese fue ajustado a derecho y regular y que, por tanto, no procedía indemnización alguna. Con ello, la cuestión indemnizatoria estaba juzgada; y, aunque con posterioridad, el actor plantease nueva demanda en la que solicitaba una indemnización por el cese con un fundamento jurídico distinto, resulta evidente que el efecto negativo de la cosa juzgada debía aplicarse con naturalidad a esta nueva reclamación que pretendía lo ya pedido y desestimado, aunque la petición fuese en base a fundamentos jurídicos distintos". Parece bastante claro que en nuestro caso la pretensión retributiva derivada de la cesión ilegal era tanto más clara en lo que se refiere a las diferencias dentro de la categoría que se le reconocen porque ya la tenía adquirida, que son las que ahora se piden, que las diferencias de otra categoría pero que también se pedían por razón de la cesión ilegal, de modo que es claro que cuando lo que se pedía en la demanda de cesión ilegal se podía haber reclamado fundada en los mismos hechos con base en la misma razón de pedir que era la cesión ilegal, aunque aplicando una categoría distinta de la que tenía, estamos en el caso de lo previsto en el artículo 400 LEC conforme al cual deberían haberse aducido en aquella ya que la situación de hecho era conocida y podía invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Es aplicable por tanto la doctrina que cita abundantemente la sentencia impugnada en relación con la aplicación del artículo 400 LEC que no necesita ser reiterada.

Llegamos por tanto a la conclusión final sobre la prosperabilidad de la reclamación de alguno de los conceptos reclamados. Éstos son los siguientes conforme a la petición concretada en el juicio oral:

- Diferencias salariales a percibir según tablas salariales vigentes en cada momento, y Art. 25 del VII Convenio Colectivo para "Telecinco", desde el 17-12-2008 hasta el 29 de enero de 2021.

- Diferencias salariales a percibir según Art. 27 por Complement salaria personal de antigüedad del Convenio de Aplicación, desde el 17 de diciembre de 2007 hasta el 1 de enero de 2022.

- Diferencias salariales a percibir según Art. 29 por Gratificación Especial por permanencia y mercado publicitario del Convenio de Aplicación, correspondiente a los años 2018 a 2021.

- Diferencias salariales a percibir según Art. 23 por Gratificación especial por permanencia y resultados empresarios de 2007 según Octavo Convenio para "Telecinco" de 13 de diciembre de 2007, por permanencia y resultados empresariales de 2007.

A consecuencia de la prescripción no es admisible ningún derecho retributivo anterior al 2 de febrero de 2021, lo que excluye lo solicitado correspondiente al apartado de Diferencias salariales que solo alcanzan al 29 de enero de 2021.

Sobre el complemento de antigüedad tampoco es admisible lo anterior a la fecha indicada, pero sobre lo posterior, que no está prescrito, debe comprobarse si el derecho se ha devengado y si ha sido abonado por los obligados al pago. Nada dice al respecto la sentencia porque afirma en su aserto final que " hasta 31 de diciembre de 2021 es clara la prescripción como también se ha apreciado", pero esto entra en contradicción con la razón ofrecida para estimar la prescripción, porque si como dice el fundamento de derecho tercero " concurre tanto para Randstat como para Mediaset, por haberse interpuesto la reclamación trascurrido más de un año después de la última cantidad que se solicita" es fácil comprobar que desde la última cantidad que se solicita en este concepto es de diciembre de 2021 pero no ha transcurrido un año hasta la primera reclamación que es la de 2 de febrero de 2022 ni tampoco respecto de la papeleta de conciliación que es de 17 de marzo de 2022, si hubiese tentación no admisible de computar esta como fecha de cómputo. Para resolver la procedencia de lo reclamado desde febrero de 2021 hasta diciembre de 2021 por antigüedad tenemos que recordar que la empresa Mediaset ha afirmado en sus alegaciones que desde la incorporación a su plantella en fecha 2 de febrero de 2021 en ejecución provisional de la sentencia de cesión ilegal se le abona el concepto antigüedad según la fijada por la sentencia, siendo esta una afirmación que no ha sido negada por el demandante; también sabemos por la sentencia impugnada que tiene reconocidos dos cuatrienios, habiendo estado la antigüedad congelada desde 2012 a febrero de 2021 (hecho probado cuarto) y que percibe la retribución correspondiente a un trabajador de Mediaset con las circunstancias personales reconocidas, esto es, la de la antigüedad. La propuesta de la demanda es global y computa el importe anual de ese complemento, pero no especifica importe mensual, lo que hace imposible conocer la particularidad de su pretensión y la diferencia entre lo que se pide y lo que percibe, lo que teniendo en cuenta la evidencia probada del abono da lugar a que se tenga por abonado el complemento de antigüedad en el periodo que sobrevive a la acción, denegando lo reclamado al respecto.

Las Diferencias salariales por Gratificación Especial por permanencia y mercado publicitario correspondiente a los años 2018 y 2019 se encuentran prescritas al corresponder al periodo afectado por la prescripción. Las del año 2020, según el artículo 29 del Convenio y siguiendo su aplicación práctica derivada de ese hecho probado en relación con las de 2021, se abonan en el mes de marzo del año siguiente al de devengo, razón por la que ni está prescrita ni afectada por la cosa juzgada consecuente a la sentencia de cesión ilegal y debe ser abonado al trabajador demandante. Las del año 2021 constan abonadas en marzo de 2022, según el hecho probado cuarto y no generan derecho añadido alguno.

Por último, las diferencias salariales del artículo 23 del VIII Convenio por Gratificación especial por permanencia y resultados empresarios de 2007, se habrían devengado en el año 2008 porque el artículo 23 del Convenio Colectivo (BOCM número 135, de 7 de junio de 2008) vincula los 600 euros reclamados a los resultados de 2007 y exige la permanencia en la empresa durante el año 2008, de modo que está prescrito el derecho que, además y aunque no se ha expresado cuestión sobre ello, podría verse modulado ya que el ingreso en la empresa fue en diciembre de 2007 y la participación en los resultados de ese año habría sido ínfima.

En definitiva, a la vista de todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso del demandante que tiene derecho a percibir el importe de 400 euros por Gratificación Especial por permanencia y mercado publicitario correspondiente al año 2020, con el recargo del artículo 29.3 LET, siendo desestimado el resto de sus pretensiones revisoras.

En cuanto a la responsabilidad por el abono de este concepto, debe tenerse en cuenta que los hechos probados nos dicen que el actor desde el 24 de febrero de 2020 está desvinculado de la empresa Radstat, es decir, no presta servicios por cuenta de esta empresa, y que fue dado de alta en Mediaset con efectos de 2 de febrero de 2021. La demanda de cesión ilegal se presentó en octubre de 2019 y la opción del trabajador fue la de integrarse en la empresa Mediaset. Aunque el artículo 43 LET establece que Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, debe entenderse que la desvinculación de Randstad dejó vigente la relación con Mediaset y que el concepto devengado en 2020 y exigible en marzo de 2021 solo corresponde a Mediaset que es con la que se ha devengado el derecho.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación, y siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación