Sentencia Social 438/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 17/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria deducida en la demanda de la actora, y declaró a esta afecta de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de personal de limpieza, derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas, INSS y TGSS, al abono de la pensión calculada sobre una base reguladora de 376,97 euros mensuales, y con efectos de 16-09-21, con las revalorizaciones y mejoras legales y reglamentarias.

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes en suplicación; la parte actora, postulando el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, con una base reguladora de 552,17 euros; dicho recurso fue impugnado de contrario por el INSS.

Y el INSS, interesa en su recurso la desestimación de la demanda, y la absolución de los demandados, de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Analizamos en primer término los motivos de revisión fáctica contenidos en el recurso de la parte actora, amparados en el art. 193 b) LRJS.

Se postula en el primer motivo, la revisión del hecho probado Quinto, en el que con apoyo en las documentales invocadas, se propone la modificación de la base reguladora de la IPA e IPT, con la siguiente redacción:

"Partiendo de las bases de cotización por contingencia común de Dña. Luisa del periodo julio 2013 a junio 2021, la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente en los grados de absoluta y total, ascendería a 552,17 euros mensuales.

La base de cotización del mes de enero de 2020 ascendió a 622,79 euros."

Revisión que no procede, por cuanto la misma documental invocada fue la examinada por la juzgadora de instancia, obteniendo de la misma la Base reguladora indicada en el ordinal quinto, y señalaba en el Fundamento de derecho primero que "en cuanto al importe de la base reguladora la actora no impugna ni desvirtúa el cálculo efectuado por el INSS". En definitiva, fue un hecho conforme y no controvertido el relativo a la cuantificación de dicha Base, y por tanto no analizado en la instancia; y no cabe no cabe en el presente recurso extraordinario de suplicación examinar cuestiones nuevas, ya que el objeto del citado recurso no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron examinadas por el órgano judicial de instancia, como la que se pretende introducir en este motivo.

En este sentido, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, a propósito del recurso de casación, extrapolable a la suplicación que nos ocupa, que participa de la misma naturaleza extraordinaria, razona que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

Por lo expuesto, el motivo fracasa.

En el segundo de los motivos, se interesa rectificar en el hecho probado cuarto, segunda línea, la expresión "probable fibromialgia asociada", por la expresión "fibromialgia asociada".

Como recuerda la reciente sentencia 1040/21 de 20 de octubre, de la Sala IV del Tribunal Supremo (Pleno) JUR 2021\337270 .Recurso de Casación 88/2021 "No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" [...] Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. (Por todas, sentencia del TS de 15 de julio de 2021 (RJ 2021, 3959) y las citadas en ella)."

Y en el presente supuesto, la modificación pretendida carece de trascendencia, y no tiene entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, toda vez que lo esencial para el reconocimiento de la incapacidad permanente no son las dolencias o patologías en sí, sino las limitaciones derivadas de las mismas, y el ordinal cuarto, al margen de la calificación de "probable" referida a la fibromialgia, lo cierto es que recoge de forma pormenorizada las limitaciones que por tal patología aquejan a la actora, con lo que nada añade a lo consignado en el relato de probanzas, el cambio de denominación pretendido. Por tanto, el motivo fracasa.

En el tercer motivo de revisión fáctica se interesa la adición de una nueva patología a las consignadas en las dos primeras líneas del hecho probado cuarto, cual es el " sindrome del túnel carpiano", con apoyo en la documental invocada. Revisión que tampoco se acoge, por cuanto ya en el mismo ordinal cuarto, cuarto párrafo, se indica que a la actora se le diagnosticó tal patología en noviembre de 2018. Con lo que nada añade lo pretendido por el recurrente.

En el cuarto y último de los motivos se interesa de nuevo la adición de una nueva patología en las dos primeras líneas de ordinal cuarto, cual es el trastorno adaptativo; patología igualmente recogida en el último párrafo del citado hecho probado cuarto, sin perjuicio de la valoración que respecto de la misma, se hace en la fundamentación jurídica; con lo que ningún error u omisión se aprecia en el hecho cuya revisión se interesa, y el motivo decae.

TERCERO.- En el recurso del INSS, se articula un motivo de revisión fáctica, en el que se interesa la supresión de los tres últimos párrafos del hecho probado cuarto, que hacen referencia a las dolencias de hombro y de trastorno adaptativo, por considerar que según reconoce la propia sentencia, se trata de diagnósticos posteriores a la fecha del hecho causante, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta. Supresión que no resulta procedente, por cuanto ningún error se aprecia por el hecho de consignarse dentro del historial médico y evolución del estado de la actora, sin perjuicio de que a la hora de valorarlos para la determinación del reconocimiento de una incapacidad permanente, se excluyan, por tratarse de diagnósticos posteriores a la fecha del hecho causante. Por lo que el motivo fracasa.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el art. 193 c) LRJS, formula la parte actora dos motivos; en el primero, denuncia la aplicación de los artículos 248 y 197 de la LGSS y jurisprudencia que los interpreta, en cuanto al cálculo de la base reguladora de la prestación, sosteniendo que el INSS calcula ésta incorrectamente, aplicando de forma indebida el antiguo art. 248.3 LGSS que fue declarado inconstitucional por STC 155/21 de 13 de septiembre.

Se opone el INSS a dicho motivo, señalando que se trata de una cuestión nueva, ya que la demanda no hacía referencia alguna al cálculo de la base reguladora, y en el acto del juicio la parte actora no se opuso a la cuantía propuesta por el INSS; señalando en todo caso, que la aplicación del porcentaje no se aplica por la parcialidad de alguno de los períodos, sino por la regla contenida en el art. 197.1 b) LGSS , en función de los años de cotización en relación con el art. 210.1 LGSS, obteniéndose el porcentaje reflejado en el folio 52 vto y 53 de los autos, del 68,27%.

Nos hemos de reiterar aquí en lo ya indicado en el F.J. 2º en el sentido de que la cuantía de la Base reguladora no fue un hecho controvertido en la instancia, y que propuesta por el INSS una Base reguladora de 376,97 euros, en función de las bases de cotización del período de julio/13 a junio/21, la parte actora no mostró disconformidad, ni impugnó dicho cálculo. En el mismo se aplicaba un porcentaje del 68,27% en función de los años cotizados, y no de la parcialidad, tal y como se refleja en los folios 52 y 53 de los autos; y en vista de la conformidad, la juzgadora de instancia acogió dicha Base, sin entrar a valorar la corrección o incorrección del cálculo; no siendo posible en el presente recurso extraordinario, alegar como pretende el recurrente cuestiones nuevas, que no fueron examinadas por el órgano judicial de instancia, trayendo a colación la Jurisprudencia invocada en el F.J.2ª.

QUINTO.- En sede de censura jurídica, y por lo que se refiere al Grado de incapacidad, el motivo formulado por la parte actora denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 194 y DT 26ª de la LGSS, y jurisprudencia que lo interpreta, señalando que la juzgadora no ha valorado adecuadamente todas las patologías; y en concreto, se refiere a la fibromialgia, al síndrome del túnel carpiano, y al trastorno adaptativo; dolencias que de haberse valorado, habrían determinado el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta. Señala que el conjunto de patologías son crónicas, irreversibles y con tendencia a la progresión, teniendo reconocida actualmente una discapacidad del 38%. Interesa la declaración de la actora en Incapacidad permanente absoluta.

En el recurso del INSS, se denuncia, al amparo del mismo precepto procesal, la infracción de lo dispuesto en el art. 194. 1 c) LGSS, en relación con la D.Tª 26ª, sosteniendo que las patologías que la actora presenta, destaca la espondiloartropatía indiferenciada y poliartrosis, en seguimiento en reumatología, que no eran definitivas, estando pendiente de pruebas y tratamientos; teniendo pautado un primer escalón de analgésicos. Además, entiende que la patología de rodilla tampoco era permanente, estando limitada la deambulación y bipedestación prolongada, si bien el dolor mejora con la analgesia, y el balance articular es completo. Hace referencia al examen de salud realizado por Quirón, folios 182 a 192, que determinan que la actora es apta, con limitaciones para el ejercicio de su puesto. En definitiva entiende que aún cuando la actora pudiera estar limitada para llevar a cabo una bipedestación prolongada, tal circunstancia ya fue valorada por Quirón, declarándola apta con limitaciones, pudiendo realizar en su profesión de limpiadora ciertos descansos cuando las condiciones se lo permitan.

Analizamos conjuntamente ambos motivos, señalando que la Ley General de la Seguridad Social define en su art. 193 la incapacidad permanente como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Y define en su art. 194.4 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como " la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Y en el art. 194.5, la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como " la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio"

En el presente supuesto, a la actora se le denegó por el INSS la incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente en ninguno de los grados establecidos en la Ley; y le fue reconocida una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL en la sentencia de instancia, partiendo del cuadro clínico descrito con exhaustividad en el hecho probado cuarto, a excepción de las dolencias relativas al hombro y al trastorno adaptativo, a las que hacía referencia en los tres últimos párrafos de dicho ordinal cuarto, por entender que eran diagnósticos posteriores y que no se habían manifestado a fecha del hecho causante.

Estimó acreditado la sentencia recurrida que la actora, al momento del hecho causante presentaba "una espondiloartropatía seronegativa con afectación periférica (oligoartritis asimétrica fundamentalmente en miembros inferiores), de larga evolución, controlada y tratada por el Servicio de Reumatología a lo largo de los años. En 2009 se añade la condromalacia grado II, que en julio de 2021 ya pasó al grado III (informes unidos a los folios 146 en relación con folio 175). Durante estos años, se objetiva clínicamente una poliartrosis que afecta a pies y manos. En relación a los pies, constan dos intervenciones quirúrgicas (apartado enfermedad actual, folio 147), tras lo que la actora se deriva a Rehabilitación para colocación de plantillas ante las dolencias no curadas con el tratamiento quirúrgico. Ya se apreciaron por Rehabilitacion cierta limitación, sobre todo del pie izquierdo, que sin impedir la deambulación, exigen el cuidado conservador del pie y la evitación de sobrecargas. En agosto de 2019 desde el servicio de Reumatología se aprecia estabilidad en la paciente, apareciendo en la siguiente revisión, de enero de 2020 artralgias mecánicas con afectación fundamentalmente en los pies. Se procede a practicar diversas pruebas radiodiagnósticas con halazgos artrósicos en pies, manos y columna dorsal. La actora sigue sometida a tratamiento por Reumatología, presentando así una sintomatología progresiva y persistente. En revisión de febrero 2020 se revela la persistencia de la sintomatología, no pudiéndose mantener el tratamiento prescrito por Reumatología ante la intervención por osteonecrosis de mandíbula. Un año después, en abril de 2021, se lleva a cabo nueva Rx de pies y manos, columna dorsal, lumbo sacra y cervical y sacroilíacas, que revelan la progresión de la patología. En las consultas de mayo y junio de 2021 se objetivan a la exploración datos clínicos de empeoramiento de la sintomatología y de la evolución. En todo momento, se recomienda a la paciente, no como una pauta temporal y como parte del tratamiento curativo, sino como tratamiento

conservador (para evitar agudizaciones y aceleración de la progresión de la enfermedad), una actividad física suave, evitando las sobrecargas sobre los segmentos afectados, la carga de pesos y las posturas forzadas."

Destaca la juzgadora de instancia, que el propio médico evaluador, en el Informe de julio de 2021, objetivó las dolencias y limitaciones, entendiendo que la actora estaba pendiente de tratamiento, y propuso una demora de tres meses, con lo que se estaba apreciando la efectiva limitación para el trabajo en ese momento. Y en agosto de 2021, sin esperar el plazo propuesto, el EVI califica la situación como no invalidante; y añade "Sin embargo, en septiembre de 2021, en revisión reumatológica, no consta cambio clínico ninguno, objetivándose la persistencia del dolor. En relación a las rodillas, respecto de la que la actora ya contaba desde hacía años con diagnostico de condromalacia grado II, en octubre de 2021 ya se objetiva el grado III y esa limitación y la recomendación de evitar la sobrecarga"

Se pone de manifiesto por tanto que la clínica descrita se ha agravado en los últimos años, y que la sintomatología se extendió a los distintos segmentos del aparato locomotor "con especial incidencia en miembros inferiores y superiores, que precisa de tratamiento permanente y seguimiento continuo por Reumatología para tratar de ralentizar la evolución y minorar el dolor" Y añade la juzgadora " No estamos ante una dolencia crónica con periodos de estabilidad y periodos de actividad sintomática, sino que la actora ya ha llegado a un estado en el que ya presenta clínica activa de un modo permanente, siendo dependiente a tratamiento para paliar el dolor. En este momento de la dolencia, parte importante del tratamiento es que la paciente quede apartada de esas actividades y esfuerzos que agraven la sintomatología y aceleren la evolución de la enfermedad. Esta situación ya existía en julio de 2021 y se desprende del informe médico de evaluación de la incapacidad laboral y persiste a día de hoy."

Y poniendo la clínica descrita en relación con la actividad profesional de la actora, concluye descartando la Incapacidad permanente absoluta, pero le reconoce una incapacidad permanente total, al presentar una situación clínica incompatible con los esfuerzos propios de la profesión de personal de limpieza.

Compartimos los razonamientos expuestos, que avalan el reconocimiento de la incapacidad permanente total, por cuanto la clínica que presenta la actora le dificulta sobremanera el desempeño, con profesionalidad, rendimiento y eficacia de las fundamentales tareas de su profesión.

La profesión de la actora, como personal de limpieza presenta, según la Guía de Valoración Profesional que utilizamos como orientativa, unos requerimientos de carga física de grado 3/4 (media/alta intensidad o exigencia), lo que supone un trabajo intenso con brazos y tronco o de piernas; y requerimientos de carga biomecánica del mismo grado 3/4 para columna cervical, dorsolumbar, codo y mano; además, es del mismo grado la Bipedestación dinámica, lo que supone que se encuentra en bipedestación durante un porcentaje de su jornada del 41-60%.

Resulta acreditado, según la sentencia que en todo momento se recomienda a la actora, como tratamiento conservador, para evitar agudizaciones y aceleración de la progresión de la enfermedad, una actividad física suave, evitando las sobrecargas de los segmentos afectados, la carga de pesos y las posturas forzadas; y ello resulta incompatible con la profesión ejercida por aquella, sin perjuicio de permitirle la realización de actividades livianas y sedentarias, para las que tiene una capacidad residual. En consecuencia, ninguna infracción se aprecia en la sentencia recurrida, y procede la confirmación de la misma, desestimando ambos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,