Sentencia Social 1004/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 453/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La parte demandante formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda de cesión ilegal de mano de obra y la reclamación de cantidad.

Formaliza recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS. El recurso es impùgnado por Santander Global Techology and Operation SLU, Banco Santander y Konecta.

Tenemos que tener en cuenta respecto a la revisión de los hechos probados que se basan en los correos electrónicos que no han sido reconocidos por la parte contraria, la sentencia TS en Sentencia: 706/2020 Recurso: 239/2018, que señala debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).Los correos electrónicos en el caso de autos no han sido reconocidos por la contraparte y no han sido autenticados

Solicita como hecho probado TERCERO: " El demandante suscribió con KONECTA BTO SL un primer contrato temporal en fecha 18 de junio de 2018, un contrato por obra o servicio determinado en fecha 18 de octubre de 2018 y, finalmente, un contrato indefinido en fecha 9 de mayo de 2022. En este último contrato se indicaba objeto el de realizar trabajos fijos discontinuos para el departamento Factoring & Confirming, atención telefónica y telemáticos, así como las tareas que puedan derivarse de las mismas, según las condiciones del Anexo III del contrato mercantil suscrito entre KONECTA BTO SL y SANTANDER OPERACIONES RETAIL S.A en fecha 2 de marzo de 2013, si bien las demandadas no aportan ni el contrato marco ni el anexo iii referido, pese a estar requeridos para ello. (documento nº 2 de los aportados por Konecta y nº 4 de la demandante). Se apoya en el documento 2 de konecta y 4 del demandante. "

Se accede a la revisión parcial, procede incluir "así como las tareas que puedan derivarse de las mismas," porque consta en el contrato de trabajo.

No procede incluir " si bien las demandadas no aportan ni el contrato marco ni el anexo iii referido, pese a estar requeridos para ello" por ser un hecho negativo impropio de figurar en los hechos probados , sin perjuicio de la valoración que pueda realizar la parte cuando realice la impugnación por el art. 193 c) LRJS.

Solicita la modificación del hecho probado cuarto y propone como nuevo contenido: " Desde el principio de la relación laboral (18/06/2018) estuvo desplazado físicamente a las instalaciones del Banco Santander. Posteriormente Mediante comunicación de fecha 13 de diciembre de 2019 se indicó al demandante que la prestación de servicios se llevaría a cabo en las instalaciones situadas en la C/Abelias nº 1 de Madrid (documento nº 5 de los aportados por Konecta), traslado realizado con el resto del personal propio del Banco Santander. El trabajador prestó servicios en régimen de teletrabajo desde marzo de 2020 al 1 de junio de 2022, estando adscrito hasta entonces al centro de trabajo de la calle Abelias del SANTANDER, fecha en la que se incorporó al centro de trabajo de KONECTA BTO SL sito en la C/Viento nº 6-8 de Tres Cantos (documento nº 6 de los aportados por Konecta), si bien desde 1 de junio de 2022 ha seguido acudiendo en múltiples ocasiones a las oficinas del SANTANDER."

Se apoya en los documentos obrantes en folios (Folio 124-126 y 142 a 144 , 147

La finalidad es acreditar que desde el inicio el trabajo esta presencialmente en las instalaciones del Grupo Banco Santander y nunca había pisado las instalaciones de Konecta hasta julio de 2022, cuando reivindico la cesión ilegal.

Procede la adicción únicamente en el sentido de incluir que el 18/06/2018 se le indico que comenzaba a prestar servicios en las instalaciones del Grupo Santander , no procede las demás adicciones porque no se desprende de los documentos invocados sin necesidad de conjeturas,

Propone como nuevo contenido del hecho SEXTO: " SANTANDER OPERACIONES S.L (actualmente SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SLU) y KONECTA BTO S.L suscribieron un contrato marco de arrendamiento de servicios en fecha 1 de julio de 2017 (documento nº 1 de los aportados por SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SLU). Los servicios contratados eran los descritos en los anexos (documentos 1.1 a 1.5 del mismo ramo de prueba y documentos nº 9 a 11 de los aportados por Konecta). Tales servicios incluían los de apoyo al back office factoring, back office operaciones factoring internacional y back office gestión de cobro factoring internacional. Sin embargo, el contrato del trabajador se circunscribe en un acuerdo anterior del año 2013 que no han aportado las demandadas."

Se apoya en los documentos 2 aportado por conecta y 4 por el demandante y sirve para acreditar que no se ha aportado un acuerdo distinto del que consta en el contrato de trabajo.

No procede la adicción porque no se desprende de los documentos invocados y los hechos probados no pueden redactarse en sentido negativo.

Propone como nuevo contenido del hecho SÉPTIMO.- " Los trabajos desempeñados por el demandante se integran plenamente en la organización de SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SLU, Desde el propio SANTANDER se le marcan los HORARIOS al trabajador (folios 163), así como le dan ordenes de DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES entre sedes del banco (folio 164), se le marcan los días de VACACIONES que puede coger (folio 165 a 190) o le aperciben y le emplazan a reuniones (folio. 455). Incluso respecto a las vacaciones se le integra en los cuadrantes indiferenciadamente con el resto de trabajadores internos del propio Banco (folio171). Las órdenes y directrices se dan desde el propio SANTANDER al trabajador, sin intervención de KONECTA (documentos 13 a 20 de los aportados por el trabajador."

Se apoya en los documentos obrante en folio 141, 146 a 161, folios 163 a 427.

La finalidad es acreditar que el demandante es un gestor internacional interno del grupo banco Santander junto con otros empleados que si son del banco, y personal del banco es el que le imparte las ordenes, le dice que contrate con clientes del Banco gestiona transferencias de cobro a favor de la mercantil, confirma vacaciones, le emplaza a reuniones sin intervención de konecta.

No procede la modificación, se basa en los mismos documentos ya valorados por el magistrado quien en la fundamentación jurídica señala que las labores de apoyo coincide con las externalizaciones conforme al contrato marco de prestación de servicios aportado y que las labores no coincide con las labores de un gestor de clientes, también señala que la gestión de las nóminas , vacaciones licencias permisos negociación de horarios cambio de destino reside en Konecta y que actúa como empresa real.

Propone como nuevo contenido del hecho probado OCTAVO: " En la empresa SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SLU existe una Base de Datos propia para empleados y otra para el registro de Personal Subcontratado Externo. Existen aplicaciones de uso exclusivo para empleados de aquella mercantil, con accesos diferentes (Portal del Empleado, procesos y procedimientos internos de evaluación, beneficios sociales, vacaciones, ausencias). Existen cuentas de correo electrónicas diferenciadas para distinguir el personal interno del externo (@gruposantander.esparapersonalinternodelacompañíay@servexternos.gruposantander. es para personal externo a la compañía). Documento nº 2 delos aportados por SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SLU y testifical de doña Delia. Según se desprende del Documento nº 2 de los aportados por SANTANDER TECNOLOGIA Y OPERACIONES ESPAÑA SA (hoy SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SLU) era el propio Banco quién suministraba directamente al trabajador: la base de datos, las aplicaciones informáticas, el usuario para utilizar la misma, la cuenta de correo electrónico, la tarjeta de acceso a las oficinas, El trabajador podía acceder al interfaz de empleado al que según SANTANDER TECNOLOGIA Y OPERACIONES ESPAÑA SA no deben tener acceso los externos. Las incidencias informáticas eran reportadas y solventadas directamente por los informáticos del SANTANDER."

Se apoya en los documentos obrantes en folio 611,614, 141, 146 a 156, para acreditar que podía acceder a la red interna del Banco como un empleado del Banco y del folio 156 se acredita que se encuentra dentro de la base de datos del Banco como los demás empleados, utiliza la intranet como un empleado.

Se apoya en los mismos documentos y a valorados por el magistrada quien en fundamentación jurídica señala que por razones de seguridad utiliza las mismas plataformas pero no las mismas aplicaciones internas y que el hecho que puntualmente debiera coordinarse con personal del Santander Global no puede considerarse de manera automática como la existencia de empleador ficticio.

Propone adiciones y que tenga nuevo contenido el hecho probado NOVENO: " Las funciones de un Gestor de Clientes en la empresa SANTANDERGLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SLU son las reflejadas en el documento nº 4 del ramo de prueba de dicha parte (por reproducido íntegramente); constando expresamente las funciones del trabajador certificadas por la empresa en el documento nº 11 de los aportados por el trabajador."

Se apoya en el documento obrante en folio 141, para acreditar que las funciones del demandante no son las previstas para un auxiliar administrativo en el Convenio colectivo de Contatc Center.

En el documento obrante en folio 44 consta que el trabajador en febrero de 2019 realizaba las funciones que consta en el mismo como auxiliar administrativo de Konecta pero no sirve por si solo para la finalidad que pretende. , porque es un documento privado que no ha sido reconocido, no consta quien lo ha emitido y nadie lo ha ratificado

Se desestima.

Solicita adiciones en el hecho probado DECIMO y el siguiente contenido" El demandante vino utilizando un ordenador portátil facilitado por SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SLU (testifical de doña Delia) hasta el 24/01/2023 fecha en la que se procede a la retirada del mismo por Konecta, refiriendo que ellos se lo entregarán al banco.

Se apoya en el documento obrante en folio 445.

El demandante pregunta que en enero de 2023 sobre que hacen con el equipo del banco y desde konecta se les contesta que no se preocupen " no tenéis que hacer nada" , se lo entregan a Konecta y desde esta empresa se realiza la devolución al banco.

Se accede a la adición en este sentido.

SEGUNDO.- La sentencia ha sido desestimatoria, Respecto a la reclamación de cantidad, en el caso de prosperar aprecia la prescripción de las cantidades anteriores a 5 de julio de 2012 ( un año antes de la papeleta de conciliación ) y aprecia la falta de acción para la reclamación de cesión ilegal por no subsistir la relación en el momento del inicio de los trámites procesales cuando se presenta la papeleta de conciliación.

Formaliza recurso al amparo del art. 193 c) LRJS alegando la infracción del art. 43 ET y la jurisprudencia en las sentencias que cita en el escrito de recurso Infracción del art 43 ET, así como y la incorrecta interpretación del artículo 2 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center e inaplicación del art. 11 respecto a la organización de trabajo del mismo así como el artículo 14, 2.2 y 17 del XXIV Convenio Colectivo del sector de la banca.

Señala que Banco Santander es el que actúa como empresario, es un trabajador cedido de Konecta, utilizaba el ordenador del Santander y realizaba el trabajo en sus oficinas, ninguna orden le da Konecta , la coordinación con los empleados del banco era permanente . Invoca SAN 133/2020 que aprecio cesión ilegal entre Santander operaciones SL y Banco Santander.

Se incumple el convenio colectivo de Contar Centre porque en el mismo no aparecen las funciones que realiza el demandante en el grupo Santander de índole administrativa técnica y se corresponde con el grupo de técnico en el Convenio de Banca.

IMPUGNACION BANCO SANTANDER Y SANTANDER Global Techology And Operation SLU y Konecta alegan que la relación no estaba vigente cuando se presentó la papeleta de conciliación , que se presentó el día 5 de julio de 2022 y la demanda el 4 de noviembre de 2022 y según los hechos probados el demandante estuvo en teletrabajo desde marzo de 2020 hasta 1 de junio de 2022 que vuelve a las instalaciones de konecta y alegan que no se rebate la falta de acción , el Banco de Santander señala que tampoco se rebate la falta de legitimación pasiva y SANTANDER Global Techology And Operation SLU solicita multa por temeridad.

TERCERO.- La Sala que conoce del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso ( STS 23-11-00).

Como se ha señalado anteriormente la sentencia aprecio falta de acción para reclamar por cesión ilegal porque la situación no estaba vigente cuando se presentó la papeleta de conciliación.

El demandante en el recurso no impugna esta decisión Pero afecta al fondo y como lo que impugna es que no se aprecia la cesión ilegal debemos conocer sobre la existencia o no de cesión ilegal.

Tenemos que tener en cuenta la STS, Social sección 991 del 14 de diciembre de 2017, Sentencia: 1006/2017 Recurso: 312/201 que dispone.

La Sala se ve en la necesidad de efectuar un nuevo análisis de este específico supuesto en la medida en que la diferenciación que llevábamos a cabo entre momento de la papeleta de conciliación y fecha de la demanda podría no ser la más acorde con la doctrina inicialmente expuesta, que partía de la necesidad de que la situación de cesión fuera subsistente en el momento del ejercicio de la acción.

2. A tenor del art. 63 LRJS, la tramitación de un proceso como el presente exigía el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente (por no hallarse dentro de las excepciones del art. 64 LRJS) -y, en el caso de la cesionaria, de la correspondiente reclamación previa, requisitos pre-procesales que se ha cumplido con anterioridad a la demanda-.

Como señaló la STC 119/2007, la finalidad de la conciliación previa es la evitación del proceso, permitiendo a las partes la solución extrajudicial de su discrepancia.

En el mismo sentido, el art. 69 LRJS -en su redacción aplicable al caso y vigente hasta el 2 de octubre de 2016 (Disp. Final 3ª de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)- dispone la obligatoriedad de la reclamación previa.

3. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso.

De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET, estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.

4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado.

La papeleta de conciliación se presentó el día 5 de julio de 2022, y según consta en el hecho probado cuarto el trabajador prestaba servicios en régimen de teletrabajo desde 22 de marzo de 2020 hasta 1 de junio de 2022, fecha en la que se incorporó al centro de trabajo de Konecta. Lo que debemos analizar es si cuando deja de prestar servicios físicamente en instalaciones del cliente, y trabaja bien en modalidad de teletrabajo bien desde las instalaciones del Konecta el destinatario final de la prestación de servicios sigue siendo SANTANDER Global Techology And Operation SLU o Banco Santander.

TS en la sentencia de 18-5-2021, rec. 646/2019, con cita de otras anteriores, ha establecido que:"...Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente...".

No se discute que Konecta es una empresa que tiene existencia real, ostenta una estructura y organización propias, lo cierto es que en relación al demandante no desplego ni puso en funcionamiento dicha organización Inicialmente.

El demandante prestaba servicios en las instalaciones de la empresa cliente, quien pone a disposición todos los elementos, materiales, lugar de trabajo etc. Hasta marzo de 2020 existía una cesión ilegal de trabajadores entre Konecta y SANTANDER GLOBAL THECNOLOGY AND OPERATIONS.

No queda acreditado que existiera cesión ilegal con el Banco Santander, porque no deben confundirse la existencia de distintas sociedades con personalidad jurídica propia, aunque pertenezcan al mismo grupo mercantil y no se acredita que el destinatario del trabajo fuera el Banco y que las ordenes fueran dadas por empleados el Banco.

La sentencia que invoca el recurrente de la Audiencia Nacional 133/2020 , con independencia que no constituye jurisprudencia, se refiere a un grupo concreto de trabajadores de Santander Operaciones España que realizaban unas funciones concretas para el Banco de Santander y no se acredita que el demandante realice las mismas funciones.

Cuando se establece el teletrabajo no presta servicios en el domicilio del cliente y no consta en los hechos probados quien es el destinatario final del trabajo del demandante, mientras estuvo en teletrabajo desde marzo de 2020 hasta junio de 2022. En este espacio de tiempo, no consta para que cliente trabaja, no consta que el cliente le dé órdenes, no podemos considerar que cuando se presenta la papeleta de conciliación este vigente la cesión ilegal porque desde marzo de 2020 no consta que trabajos se ha realizado para las demandadas, y en su caso quien les daba las ordenes .

Y desde que finaliza el teletrabajo presta servicios en los locales de Konecta Lo importante es saber quién era el destinatario final de los servicios con independencia de la modalidad de prestación de servicios El hecho que no se devuelva el portátil hasta marzo de 2023 no supone que persiste la cesión ilegal porque debe tenerse en cuenta que es el trabajador el que pregunta que hacen con el ordenador, lo que hace suponer que este medio no se utilizaba hace tiempo.

Desde marzo de 2020 no consta que se mantenga la cesión ilegal, el trabajador realiza el trabajo en sistema de teletrabajo, no está en las instalaciones del cliente y no consta que se le imparta ordenes por el cliente, no consta que el cliente actué como verdadero empresario. No consta en el periodo de teletrabajo si continuaba trabajando para SANTANDER GLOBAL THECNOLOGY AND OPERATIONS desde marzo de 2020.

La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real.

No existe cesión ilegal BANCO SANTANDER ni con SANTANDER GLOBAL THECNOLOGY AND OPERATIONS desde marzo de 2020

SEXTO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, denuncia la incorrecta aplicación del convenio de Contact Center y la inaplicación del Convenio de Banca con infracción de de la jurisprudencia en las sentencias que cita. Consta en la sentencia que está prescrito el periodo anterior a 5 de julio de 2021 y no ha sido objeto de recurso .

Señala que las funciones que realiza son las de Técnico de Banca según el art. 14.2.2 del convenio de Banca t reclama 41.555,50 euros de diferencias. Al no existir cesión ilegal en el periodo Al declarar que la cesión ilegal es con SANTANDER GLOBAL THECNOLOGY AND OPERATIONS y no con Banco Santander, el Convenio aplicable no es el de Banca y si el Convenio Estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión publica y las funciones que realiza se corresponde con la de un gestor de clientes

Si se declara la cesión ilegal el salario aplicable es el que corresponda a la empresa por la que opte el trabajador y no el que venía percibiendo con anterioridad, al no apreciarse la existencia de cesión ilegal con posterioridad al periodo que no se ha considerado prescrito no procede conocer de la reclamación de cantidad.

SEPTIMO.- Al amparo del art. 193 c LRJS alega infracción de los arts. 90, 94.2 LRJS sobre prueba anticipada y documental, señala que se han aportado indicios suficientes que no han sido desvirtuados por la empresa y debe existir un pronunciamiento en relación con la prueba documental aportada por la parte demandante declarando que realiza las funciones de un técnico de banca l este motivo vuelve a incidir sobre la existencia de cesión ilegal y que realiza funciones de técnico de banca.

Como se ha dicho la cesión ilegal no se ha apreciado con el Banco Santander. , por tanto no puede considerarse que es técnico de banca.

Se desestima el recurso.

OCTAVO.- Respecto a la multa por temeridad que solicita no procede su imposición la mala fe y la temeridad no se presumen.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,