Sentencia Social 717/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 257/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis, postulaba la actora, Facultativo especialista en medicina intensiva en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón, que previa anulación de la actuación administrativa se dictase resolución reconociendo:

a) El derecho a ser incorporada a la carrera profesional de Licenciados Sanitarios de la Comunidad de Madrid como personal estatutario con nombramiento de EVENTUAL/ SUSTITUTO en el proceso ordinario del año 2021.

b) A ser evaluada por el respectivo Comité de Evaluación a los efectos de obtener el Nivel I de carrera profesional que le corresponde, en los mismos términos que el personal estatutario fijo.

c) A obtener la correspondiente resolución de integración en la carrera profesional.

d) A percibir las retribuciones correspondientes al complemento retributivo de carrera profesional a partir de enero de 2022.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, y reconoció el derecho de la demandante al acceso de carrera profesional convocatoria 2021, y por tanto a ser evaluada/examinada por el Comité de Evaluación FHA a los posibles efectos de obtener el Nivel I de carrera profesional (especialista/titulado superior/investigador), absolviendo al SERMAS.

Frente a dicha sentencia se alza la actora en suplicación, articulando su recurso a través de tres motivos de censura jurídica, amparados en el apartado c) del art. 193 LRJS.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por el HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACIÓN ALCORCÓN, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, se denuncia la infracción de los artículos 216 y 218 LEC en relación con la jurisprudencia concordante respecto del principio de Justicia rogada, sosteniendo que no se hace pronunciamiento completo en el fallo de la sentencia respecto de las pretensiones deducidas en la demanda. Sostiene que no existe en el fallo de la sentencia recurrida pronunciamiento alguno sobre el derecho a obtener la correspondiente resolución de integración en la carrera profesional solicitada, así como a percibir, en caso de reconocimiento de nivel una vez evaluada, las retribuciones correspondientes al complemento retributivo de carrera profesional a partir de enero de 2022.

En primer término debemos advertir de la defectuosa construcción del motivo toda vez que el pretendido quebrantamiento de preceptos de índole procesal o adjetiva - art. 216 y 218 LEC- no autoriza el recurso contra el fondo por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, limitada al examen de las infracciones de "normas sustantivas" o de la jurisprudencia, habiendo debido articularse por la vía prevista en el artículo 193.a) del mismo texto legal, referida a la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión a la parte, que conllevaría posiblemente la nulidad de la sentencia, petición que ni siquiera contempla.

Dicho lo anterior, y a mayor abundamiento, tal y como viene señalando la Jurisprudencia (Sala IV/ TS en sentencia de 25 de abril de 2018 (rcud. 1835/2016 (RJ 2018, 2111) ), que reitera jurisprudencia anterior en torno a la misma cuestión (entre otras, SSTS 13/05/14 -rco 119/13-; ... 23/09/15 -rco 253/14 (RJ 2015, 5337) -; ...; 22/04/16 -rco 168/15-; 14/07/16 -rcud 3761/14 (RJ 2016, 4816) -; 14/02/17; 11/10/17 -rcud 3788/15 (RJ 2017, 5255) -; y 25/10/17 -rco 256/16 (RJ 2017, 4925) -), la incongruencia omisiva, que sería la que aquí se denuncia por el recurrente, se produce cuando " el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución."

La citada jurisprudencia señala igualmente que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Y solo cumpliéndose tales requisitos, esa falta de pronunciamiento se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE.

En el supuesto que nos ocupa, lo cierto es que el órgano judicial no omite ninguno de los pronunciamientos, y si bien en el Fallo de la sentencia tan solo se alude a la Estimación parcial, y se reconoce el derecho de la actora al acceso de carrera profesional convocatoria 2021, y por lo tanto a ser evaluada/examinada por el Comité de Evaluación FHA a los posibles efectos de obtener el Nivel I de Carrera profesional, lo cierto es que en el fundamento jurídico segundo in fine, resuelve en sentido desestimatorio respecto de los dos pronunciamientos que ahora señala el recurrente, diciendo:

"(...) la estimación solo puede ser parcial por cuanto la actora no se para en la petición de reconocimiento a su derecho de acceso a la carrera profesional como tal y a ser examinada/evaluada por el Comité Evaluador de la FHA que es lo que resuelve a su favor esta Juzgadora, sino también pretende una (directa por defecto) Resolución integradora en la carrera profesional (en el Nivel I, aunque da igual el que fuera a estos efectos) + el abono del complemento retributivo de carrera profesional desde enero 2022, y ello no puede ser, porque se infringen los principios de Merito y Capacidad (el de Igualdad no, porque se presenta junto al personal fijo) que presiden los procedimientos de acceso a la carrera profesional generando una discriminación + en favor de los temporales perjudicando a los fijos concurrentes que se sujetan a la evaluación/examen del Comité, absolviendo por ello al SERMAS ya que la estimación de la demanda solo se inserta en el estadio previo a la Resolución final de la Dccion Gral de RRHH". En consecuencia, pese a no ser del agrado del recurrente, la resolución respecto de los dos pedimentos indicados, lo cierto es que ninguna omisión o incongruencia se aprecia; por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En el segundo de los motivos, de censura jurídica, se denuncia la infracción del artículo 54, así como la Disposición Adicional Tercera del Convenio Colectivo de la Fundación Hospital de Alcorcón, el punto 4º, el apartado 13 y la Disposición Transitoria del modelo de carrera profesional de titulados superiores especialistas y titulados superiores en ciencias de la salud de la Fundación Hospital Alcorcón de 29 de noviembre de 2006, en relación con el Apartado Sexto del Acuerdo de 25 de enero de 2007 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 alcanzado en la mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las organizaciones sindicales presentes en la misma sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios y con el acuerdo de 31 de julio de 2018 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo adoptado en Mesa Sectorial de Sanidad de 29 de noviembre de 2017, se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional en cuatro ejercicios presupuestarios, el artículo 40 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, los artículos 37 y 38 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, así como los artículos 40 y 43 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con la jurisprudencia concordante.

Tras exponer los requisitos para el acceso a la carrera profesional y su ámbito de aplicación, así como la posibilidad de solicitar el reconocimiento del nivel profesional por parte del personal con contrato temporal en plaza estructural, en los mismos términos que el personal laboral indefinido, y las cuantías reconocidas en cada Nivel, trae a colación el Acuerdo de 25-01-07, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, publicado en BOCM de 7-02-07, sobre Carrera Profesional, y el Acuerdo de 31-07-18 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo en Mesa Sectorial de Sanidad de 29-11-17, en el que se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional en cuatro ejercicios presupuestarios, con los correspondientes porcentajes de implantación, señalando que en este último acuerdo, en el que se reiteran los requisitos ya establecidos en el Acuerdo de 2007, y en concreto el apartado 11 del mismo, a cuyo tenor "El Director General de Recursos Humanos, a la vista de la propuesta elevada por el Comité Evaluador de Área, dictará resolución integrando en el nivel correspondiente a los médicos y titulados superiores que hayan superado la evaluación. Esta resolución tendrá efectos económicos del día 1 de enero del año siguiente al que sea dictada. Asimismo, en dicha resolución constará también la denegación motivada del nivel de carrera de aquellos que no la hayan superado, así como los recursos que procedan contra la misma".

Se invocan los artículos 40 y 41 de la Ley 16/2003 de 28 de mayo de Cohesión y Calidad del Sistema nacional de Salud, el art. 37 y 38 de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de ordenación de Profesiones Sanitarias, y el art. 40.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto marco del Personal estatutario de los servicios de salud. Recuerda que el texto legal indicado respecto del complemento de destino no hace distinción alguna en cuanto al tipo de contrato que cada trabajador ostente.

-En el segundo de los motivos, se denuncia la infracción de la cláusula 4ª del Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter General (UNICE, CEEP y CES), así como la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con la jurisprudencia concordante.

Argumenta el recurrente que el no reconocer el derecho a obtener la correspondiente resolución de integración en la carrera profesional derivada de la evaluación realizada, así como el derecho a percibir las retribuciones correspondientes al complemento retributivo de carrera profesional a partir de enero de 2022, si como a consecuencia de la evaluación se reconoce un nivel de carrera profesional, supone una actuación contraria al principio de no discriminación contenido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Invoca el apartado 1 de la Cláusula 4ª del Acuerdo Marco, que consagra el principio de no discriminación, prohibiendo un trato desigual a los trabajadores con un contrato de duración determinada respecto de los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Se invoca la STJUE de 8-09-21, que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE, exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables.

Cita diversas Sentencias de la Sala III del TS (s 18 de diciembre de 2018 (Recurso casación 3723/2017), 25 de febrero de 2019 (Recurso casación 4336/2017), 6 de marzo de 2019 (Recurso casación 2595/2017) y 8 de marzo de 2019 (Recurso casación 2751/2017 ) y 29 de octubre de 2019 (Recurso Casación 2237/2017), sosteniendo que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella se encuentran incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, y, en consecuencia, no procede excluir de ella al personal estatutario interino de larga duración. Invoca también SSTC 240/1999 y 104/2004. Razona que el trabajador con contrato temporal es asimilable al trabajador fijo del mismo centro que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña y el no reconocimiento supone una infracción del principio de igualdad, establecido en los Art. 14 C.E. y Art. 20 y 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la U.E, y considera que según la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ya descrita, queda establecido que el acceso a la carrera profesional de los licenciados sanitarios no se encuentra relacionado con la categoría profesional o naturaleza del contrato, sino que se encuentra directamente vinculado a la naturaleza de los servicios prestados; estando ya recogido tal prohibición de discriminación en el art. 15.6 ET.

Concluye señalando que si de la evaluación, a cuyo derecho le ha sido reconocido por la sentencia recurrida, la actora fuera integrada en el nivel de carrera profesional correspondiente, dicha integración de nivel ha de conllevar una resolución de integración en la carrera profesional, teniendo los efectos económicos desde el día 1 de enero del año siguiente al que sea dictada, tal y como expresa la norma; en concreto, en el presente supuesto, desde el momento en que debió de ser dictada, es decir, a partir del mes de enero de 2022.

Resolvemos conjuntamente ambos motivos, señalando que la sentencia recurrida parte de la base de que ya existen resoluciones judiciales que se pronunciaron sobre la existencia de discriminación injustificada entre el personal interino o temporal y el fijo a los efectos de poder acceder al proceso para carrera profesional en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón, e invoca al respecto la STS de 6-03-19 o la de 23-09-20.

Sin embargo, debemos afirmar que tal afirmación, que ya no resulta controvertida, implica únicamente la estimación parcial de la demanda en los términos en que lo hace la sentencia recurrida, declarando el derecho de la actora al acceso a la carrera profesional en los mismos términos que el personal estatuario, en la convocatoria de 2021 y el derecho a ser evaluada por el Comité de Evaluación, a los efectos de serle reconocido, si procede, el Nivel I de Carrera Profesional, en caso de reunir los requisitos (entre otros tiempo de 5 años de permanencia en la misma categoría y especialidad en el nivel inmediatamente inferior), señalando que no cabe ir más allá, declarando como se pretendía en la demanda, el derecho a obtener la correspondiente Resolución de integración en la carrera profesional, y a percibir las retribuciones correspondientes al complemento retributivo de carrera profesional a partir de enero de 2022, por cuanto de reconocerse tales derechos, se infringirían los principios de mérito y capacidad, discriminando positivamente a la actora como personal temporal en perjuicio del personal fijo, que ha de sujetarse y superar una previa evaluación.

De los datos fácticos y jurídicos evidenciados en el presente procedimiento resulta que desde el 14-06-17 la actora presta servicios para el Hospital Universitario Fundación Alcorcón, con la categoría de técnica superior especialista, Grupo/Nivel I, puesto de facultativa especialista en medicina intensiva, sustituyendo a un trabajador en excedencia forzosa, con derecho a reserva de puesto de trabajo.

El día 8/02/2007 se publica en el BOCM el Acuerdo de 25/01/2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo de 5/12/2007 alcanzado en la mesa sectorial de sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las organizaciones sindicales presentes en la misma, sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios.

La carrera profesional se define como el derecho de los profesionales a progresar de forma individualizada.

En el ámbito de aplicación se incluye a los médicos y titulados superiores de los Hospitales Fundación Alcorcón y Empresa Pública Fuenlabrada, con condición de fijos, y el acceso a la carrera profesional se aplicará en la forma y condiciones que se determine.

Se indica que el procedimiento para el reconocimiento del derecho se inicia con la presentación por el interesado de la solicitud de integración en un nivel determinado de carrera. La evaluación se lleva a cabo por el Comité Evaluador de Área y el resultado será comunicado a los interesados, que tiene 15 días para alegar en primera instancia ante el Comité mencionado la revisión. Finalizada la evaluación, el Comité eleva propuesta definitiva y motivada al Director General de Recursos Humanos, que comprende la relación de profesionales a los que se propone su integración en un nivel superior como la relación de los que no procede el cambio de nivel.

El Director General de Recursos Humanos, a la vista de la propuesta elevada por el Comité de Evaluación de Área, dicta resolución integrando en el nivel correspondiente a los médicos y titulados superiores que hayan superado la evaluación, resolución que tiene efectos económicos el 1 de enero del año siguiente.

La disposición transitoria 2ª del modelo de carrera profesional de la Fundación Hospital Alcorcón establece que el personal con contrato temporal de las categorías citadas en el ámbito de aplicación, que ostenten dicha condición a fecha de publicación del Acuerdo de carrera profesional de Licenciados Sanitarios de la Comunidad de Madrid, suscrito en fecha 27 de noviembre, podrá solicitar el reconocimiento del nivel profesional en los mismos términos que el personal con contrato laboral indefinido. Dicho nivel sólo tendrá efectos económicos una vez que obtengan la condición de personal laboral fijo en la misma categoría evaluada.

El 7/08/2018 se publica en el BOCAM el Acuerdo de 31/07/2018 del Consejo de Gobierno por el que se aprueba el Acuerdo adoptada en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las organizaciones sindicales presentes en la misma en fecha 29/11/2017 y se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud.

El 7/08/2018 se dicta Resolución por la D.G. de Recursos Humanos y Relaciones Laborales dando instrucciones para la aplicación de lo previsto en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31/07/2018. El procedimiento de evaluación con carácter excepcional para el año 2018 prevé que una vez constituidos los Comités de Evaluación se abrirá un plazo de 20 días naturales para que los interesados que reúnan los requisitos de permanencia y mérito puedan presentar la solicitud correspondiente.

Efectuada la evaluación, los Comités deben publicar un listado provisional concediendo un plazo de 5 días naturales para que se pueda formular reclamación a esos listados provisionales. Agotado el plazo, los Comités de Evaluación elevarán su propuesta definitiva a la Dirección General antes del 15/10/2018 a fin de que puedan dictarse los oportunos reconocimientos dentro de ese mismo mes.

Finalizado el proceso excepcional, los distintos Comités deben reunirse de nuevo durante el último trimestre del año 2018 y en todo caso antes del 30/11/2018, debiendo evaluar a aquellos que cumplan el requisito de permanencia de 5 años dentro del correspondiente año natural, con independencia del mes en que se produzca.

Iniciado el procedimiento de carrera profesional de la convocatoria de 2021, la actora resultó excluida por el Comité de Evaluación, especificándose como único motivo de la exclusión "tipo de contrato". No se evaluaron ni el tiempo de permanencia, ni otros méritos.

Así las cosas, la actora como trabajadora interina no debió ser excluida de la carrera profesional solicitada, por razón de la naturaleza temporal de su contrato, pues como ya exponía esta Sala, Sección 1ª, en la sentencia de 9-09-22 (rec. 300/2022) resolviendo un recurso del Hospital Fundación Alcorcón "de no ser así se le estaría discriminando por razón de su contratación temporal, y admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco. En lugar de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo Marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada. Precisamente es el hecho de que la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño tan sólo reconozca el complemento de carrera profesional a los fijos o propietarios de la plaza, jamás al personal temporal, lo que ha motivado la demanda de las trabajadoras".

Y de hecho la magistrada de instancia, reconoce ese derecho al acceso a la carrera profesional en las mismas condiciones que el personal estatutario, en la convocatoria de 2021, teniendo por ende derecho a ser evaluada por el Comité de Evaluación FHA a los efectos de reconocerle, si procedía, el Nivel I que era el solicitado; y reconoce que no puede discriminarse a la actora por su condición de trabajadora temporal, si bien considera acertadamente que no cabe a priori reconocer el derecho a obtener una Resolución de integración en la carrera profesional y a percibir las retribuciones correspondientes al complemento de carrera profesional desde enero de 2022, por cuanto para ello es preciso seguir el trámite previsto en el art. 4 del Modelo de Carrera profesional (hecho probado tercero), que no se limita a la pertenencia a una de las categorías citadas, y a la aportación documental del tiempo de servicios efectivos, sino que exige "superar la evaluación acreditando los méritos exigibles para cada nivel"; y en concreto para acceder al NIVEL 1 se requiere un tiempo de permanencia de cinco años en la misma categoría y especialidad en el nivel inmediatamente inferior (Nivel inicial, para el que no es preciso acreditar un tiempo mínimo de permanencia).

En definitiva, la actora deberá acreditar ante el Comité evaluador, los servicios prestados, superar la evaluación correspondiente mediante la acreditación de los méritos exigibles para cada nivel en la convocatoria en cuestión, y tener reconocido el nivel inmediatamente inferior. Y tan solo una vez comunicada tal evaluación, podrá la interesada pedir la revisión ante el mismo Comité, y finalizada tal revisión, deberá elevarse por el Comité Propuesta definitiva y motivada al Director General de RRHH (SERMAS), con la relación de profesionales seleccionados y los excluidos, dictándose finalmente Resolución por el Director general de RRHH sobre la propuesta final del Comité, acordando integrar en el Nivel correspondiente a los médicos y titulados superiores que hayan superado la evaluación con efectos económicos de 1 de enero del año siguiente a ser dictada aquella.

En el caso que nos ocupa, se excluyó a la actora en la Propuesta del Comité Evaluador, única y exclusivamente por el tipo de contrato; con lo que acierta la sentencia recurrida, señalando que la estimación de la demanda rectora de la litis tan solo puede reconocer el acceso de ésta a la convocatoria de carrera profesional, y al margen del tipo de contrato, a ser examinada por el Comité Evaluador y a acreditar los méritos exigidos para superar la evaluación correspondiente, sin que pueda hacerse por el órgano judicial un reconocimiento del derecho a obtener Resolución integradora en la carrera profesional en el Nivel correspondiente con el consecuente derecho al percibo del complemento retributivo de carrera profesional desde enero de 2022 , por cuanto tales pretensiones están vinculadas al resultado previo de la evaluación por el Comité evaluador, y a la acreditación de los períodos de permanencia y no pueden ser declaradas en vía judicial, sin haberse procedido a agotar el trámite administrativo previsto legalmente, ya que de hacerse así, se estaría dando un trato de favor a la actora respecto del personal estatutario, al que se le exige la tramitación del proceso.

Acierta el recurrente cuando afirma que si de la evaluación, a cuyo derecho le ha sido reconocido por la sentencia recurrida, la actora fuera integrada en el nivel de carrera profesional correspondiente, dicha integración de nivel habría de conllevar una resolución de integración en la carrera profesional, teniendo los efectos económicos desde el día 1 de enero del año siguiente al que sea dictada; más no cabe realizar tales pronunciamientos, sin haberse realizado siquiera tal evaluación. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ninguna infracción se aprecia en la misma, debiendo desestimar el presente Recurso, y confirmar aquella en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,