A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se modifique el hecho probado cuarto, en la siguiente forma:
"El 1 de marzo de 2019 se publicó en el BOE, la resolución de 20 de febrero de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, relativa al Convenio Colectivo estatal para empresas de seguridad para el periodo 2015,2016. Se declaró la nulidad del último inciso del tercer párrafo del artículo 44 del mencionado convenio, que disponía "con los valores mencionados en el artículo 42" manteniéndose inalterado el resto del precepto."
Lo que se rechaza porque el ordinal citado no contiene realmente ningún hecho probado al tratarse de una resolución publicada en el BOE, cuyo contenido es normativo y al que ha de estarse en su literalidad.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la demandada la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con los artículos 163.4 y 166.2 de la citada ley procesal, alegando que el presente procedimiento deriva del de impugnación de convenio colectivo 118/2016, instado por el sindicato CIG ante la Audiencia Nacional, solicitando la declaración de nulidad del inciso final del tercer párrafo del artículo 44 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, respecto al periodo 2015-2016, que fue estimada, estando también personado el sindicato al que pertenece FES-UGT, por lo que la acción para la reclamación se inició el día posterior a la fecha en que tuvo conocimiento, a través de su representación sindical, de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 27 de junio de 2018, habiendo quedado suspendida desde que se inició dicho procedimiento, y habiéndose presentado la papeleta de conciliación previa al presente el día 2 de septiembre de 2019, por lo que considera que están prescritas todas las cantidades anteriores al 2 de septiembre de 2018, por haber transcurrido más de un año y solo podría el actor solicitar las posteriores hasta esa fecha en cuantía de 494,10 euros y, subsidiariamente cita jurisprudencia, conforme a la cual, considera que el efecto interruptivo de la prescripción que emana de un procedimiento de impugnación de convenio colectivo, afecta a las reclamaciones individuales que tengan en común el mismo objeto y señala que el convenio posterior al que fue impugnado, para el periodo 2017-2020, no lo fue, estableciendo en su artículo 55 la forma de abono de los días de descanso compensatorio y días festivos que no pudiera ser disfrutados por los trabajadores, por lo que entiende que los efectos interruptivos de la prescripción por el procedimiento de impugnación de convenio, no pueden afectar a las reclamaciones individuales de los trabajadores respecto del periodo en el que rige otro convenio y habiéndose publicado el nuevo el 18 de febrero de 2019, en todo caso podría reclamar las cantidades devengadas desde un año antes, estando lo anterior igualmente prescrito.
Asimismo considera vulnerados los artículos 44 del convenio colectivo de las empresas de seguridad para el periodo 2015-2016 y el 55 del convenio para el periodo 2017-2020, en concordancia con el 47 del Real Decreto 2001/1983 y con la disposición derogatoria única y el artículo 2.2 del Real Decreto 1561/1995, señalando que la resolución impugnada declara en el hecho probado tercero que el trabajador disfrutó de 142 días de descanso en 2016, 151 en 2017 y 142 en 2018, pese a lo cual considera que, con independencia de que haya un exceso de descanso sobre el convencionalmente previsto, debe ver compensada la falta de disfrute de determinados días festivos y domingos durante los periodos reclamados, aplicando el incremento del 75% sobre el valor de la jornada, remitiéndose a la sentencia citada, de 27 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Supremo en el procedimiento de impugnación de convenio, negando que el objeto del debate planteado en el mismo fuese determinar si un trabajador que había alcanzado en cómputo anual el descanso previsto en el citado precepto convencional (96 días o más para los vigilantes que realicen jornadas superiores a 8 horas diarias), por el mero hecho de no haber disfrutado de un día festivo de los dispuestos por el calendario laboral, como sucede en el presente caso, implicase la obligación empresarial de retribuir las jornadas realizadas durante ese día con el aludido incremento, entre otras cosas porque el propio artículo 47 del Real Decreto 2001/1983, contempla la posibilidad de compensar esa falta de disfrute de determinados días festivos, con días de descanso y el artículo 44 ya predeterminaba que la compensación económica únicamente se aplicaría en caso de no alcanzar el citado mínimo de descansos.
CUARTO.- Tal y como reconoce la recurrente, el 1 de marzo de 2019 se publicó en el BOE, la resolución de 20 de febrero de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, relativa al Convenio Colectivo estatal para empresas de seguridad para el periodo 2015,2016 que declara la nulidad del último inciso del tercer párrafo del artículo 44 del mencionado convenio, y que da lugar a la reclamación que se formula en la presente litis, por lo que es evidente que la acción no había prescrito al ser el dies a quo el de dicha publicación y haberse presentado la papeleta de conciliación el 3 de septiembre de 2019 y la demanda el 15 de enero de 2020, no habiendo en la resolución impugnada infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y, ni siquiera, hay en la misma pronunciamiento alguno al respecto, lo que de suyo impediría a la Sala resolver en sede de suplicación una excepción no sometida a la consideración del magistrado a quo.
QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de la sec. 1ª, de 10-06-2022, nº 532/2022, rec. 76/2022, como sigue:
"PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que, desestimando la excepción de prescripción alegada por la demandada, desestima la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Teresa (...)
SEGUNDO: Sobre el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social construye la actora sus restantes motivos de recurso dedicados al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia, denunciando como infringidos los artículos 55 y 52 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, el artículo 47 del RD. 2001/1983 de 28 de julio , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, los artículos 35, 3.1 , 81.1 y 85 del estatuto de los trabajadores , así como la jurisprudencia del tribunal supremo que se cita en el cuerpo del motivo. Afirma quien recurre que el número de días de descanso anual ha de ser mínimo de 96, pues los preceptos señalan que aquellos trabajadores cuya jornada sea igual o superior a 8 horas tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno. Se añade que la posibilidad de que el Convenio intente dar un marco jurídico a la realización de horas extraordinarias en una cantidad de 13,425 veces mayor de lo dispuesto en el artículo 35 del E.T, queda fuera de su alcance.
Se opone a la estimación del recurso la mercantil demandada argumentando que está introduciendo en el debate el actor cuestiones novedosas (como es la teoría relativa al descanso que deben disfrutar los vigilantes de seguridad en función de las jornadas de trabajo que realizan, alegando la supuesta infracción del artículo 52 del Convenio Colectivo o la relativa a los artículos 35, 3.1 , 81.1 y 85 del Estatuto de los Trabajadores ) teniendo en cuenta que aquél fundaba la demanda exclusivamente en los artículos 44 y 55 de los Convenios Colectivos Estatales de las Empresas de Seguridad que habrían de considerase nulos en su totalidad, al ser contradictorios con los correspondientes artículos 41 y 52 de sendos Convenios Colectivos, al no poder, bajo su criterio, determinarse por el Convenio Colectivo el número de días de descanso que deberían disfrutar los Vigilantes de Seguridad. Y ya en cuanto al fondo interesa se ratifique el fallo de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.
TERCERO: Sentados así los términos del debate ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: la actora, presta servicios para PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA S.L., desde el 01/07/2015, con una antigüedad reconocida desde el 15/09/2006, con la categoría de vigilante de seguridad, y con un salario mensual de 1.675,15 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras. Dicha demandante está afiliada al sindicato UGT (hecho probado primero).
Por sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27/06/2 .018 se dictó sentencia número 675/2.018, dictado en el recurso de casación 227/2016 , por el que se estimaba el recurso de Casación interpuesto por la Confederación Intersindical Galega declarando la nulidad del inciso final del artículo 44 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, publicado el 18/09/2.015 indicando lo siguiente:
" SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del art. 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio (RCL 1983, 1620), sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, con invocación de las STS/4ª de 13 (RJ 2014, 3313) y 14 mayo 2014 (RJ 2014, 3308) (rec. 180/2013 y 181/2013 , respectivamente); así como los arts. 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27 ) y 3.2 del Estatuto de los trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ).
De este modo el recurso expone los argumentos que sirven de apoyo a la pretensión de nulidad del art. 44 del Convenio, que se concreta en el inciso final del párrafo tercero del mismo, a cuyo tenor el servicio realizado en lugar del de descanso semanal debe ser retribuido en la forma en que lo son las horas extraordinarias (art. 42 del Convenio).
2. El art. 47 del RD 2001/1983 establece: "Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio".
El texto se mantiene en vigor, en virtud de la Disp. Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre (RCL 1995, 2650), sobre jornadas especiales de trabajo.
Como señalamos en las STS/4ª de 11 febrero 2010 (rec. 33/2009) (RJ 2010 , 3467), 20 abril 2010 (RJ 2010, 4666) (rec. 3296/2008 ), 3 y 14 mayo 2014 ( rec. 181/2013 y 180/2013 , respectivamente) el precepto regula el derecho de los trabajadores que, por haber trabajado excepcionalmente toda la semana, no han podido gozar de su descanso semanal.
3. La cuestión que se suscita es la del mantenimiento de la obligación de incremento del salario de las horas trabajadas en el periodo de descanso, dado que en el convenio colectivo en cuestión el precio de la hora extraordinaria no lleva aparejado dicho incremento, puesto que, a tenor del mencionado art. 42, para determinar el valor de la hora extraordinaria "... se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria, obtenido de dividir el importe del salario ordinario en cómputo anual, integrado por los conceptos establecidos en el Convenio de salario base, conceptos salariales de las pagas extraordinarias y, en su caso, los pluses que correspondan de Peligrosidad mínimo, de Peligrosidad garantizado, de Actividad, de Escolta, de Residencia en Ceuta y Melilla y antigüedad, por el número total de horas de trabajo anuales que componen la jornada ordinaria pactada. En todo caso, quedan excluidas las retribuciones extrasalariales establecidas en el Convenio colectivo, como el Plus de Distancia y Transporte y Plus de Mantenimiento de Vestuario y otras indemnizaciones y suplidos".
En este punto, la determinación del precio de las horas extraordinarias está en línea con lo dispuesto en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores (ET ) dispone que "mediante convenio o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido". Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria ( STS/4ª de 20 febrero 2007 (RJ 2007, 3168) -rcud. 3657/2005 - y 13 noviembre 2013 (JR 2014, 62) -rcud. 2310/2012 -, entre otras).
4. El problema que suscita el art. 44 del convenio surge de la doble remisión que efectúa, por un lado, al mencionado art. 47 del RD 2001/1983 y, por otro, al art. 42 del convenio. A tenor del primero, el trabajo efectuado en horas que debieran de haber sido de descanso se remunera con un incremento del 75%. Sin embargo, según el art. 42 del convenio, el precio de la hora extraordinaria no incluye un incremento retributivo.
La discrepancia entre ambos preceptos guarda relación con los antecedentes históricos de la regulación legal de las horas extraordinarias. En la fecha de promulgación del RD 2001/1983 el art. 35.1 ET disponía: "Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria". Por consiguiente, cuando el art. 47 de la norma reglamentaria fijó el precio de la hora trabajada de forma excepcional en periodo que debía ser de descanso estaba estableciendo el mismo valor retributivo que el de la hora extraordinaria, en una solución perfectamente armónica en tanto que dicho trabajo superaba el tiempo de trabajo de jornada ordinaria semanal.
La Ley 11/1994, de 19 de mayo (RCL 1994, 1422, 1651), modificó la redacción del art. 35.1 ET , dándole la redacción que hoy se mantiene, con el objetivo de potenciar la negociación colectiva cediendo a ésta algunos aspectos que ampliaban su contenido, como sucedía con el tiempo de trabajo. Pese a ello, no sólo no se modificó el RD 2001/1983, sino que, como hemos indicado, el controvertido art. 47 mantuvo su vigencia aun tras ser sustituido aquél por el ulterior RD 1561/1995.
El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.
Sucede que el convenio colectivo que ahora se impugna realiza una confusa mención tanto a una como a otra posibilidad de cuantificación económica del trabajo en periodos de descanso semanal, al mencionar a la vez las dos soluciones -cita el art. 47 del RD y, al mismo tiempo, remite a la fijación del salario de las horas extras en el propio convenio-. Si el desajuste entre una y otra norma -la legal y la reglamentaria- resulta sorprendente - más se mantiene plenamente vigente con carácter imperativo-, lo es aún mucho más que ese desajuste no sea advertido por los negociadores del convenio en el año 2015 y mantengan tal incomprensible construcción, que parece no detectar que uno y otro concepto llevan a una cuantificación distinta de la retribución.
5. Llegados a este punto, hemos de volver al marco legal para recordar que, si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.
Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo. Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente.
6. Lo hasta ahora razonado nos lleva a acoger de modo favorable la pretensión del recurso a la que se destinaba el primero de los motivos y, en consecuencia, a declarar nula la remisión en cuestión al ser contraria al precepto reglamentario vigente y plenamente aplicable, precisando que tal nulidad afecta a la disposición que pretende fijar el importe de la horas trabajadas en el tiempos que habitualmente son de descanso semanal, pues éste es el parámetro sobre el que se asienta el controvertido art. 47".
(...)
CUARTO 1. Todo lo dicho nos lleva a la estimación del recurso - con las matizaciones que hemos expresado- y, por consiguiente, debemos casar y anular la sentencia recurrida y estimar, por tanto, la demanda inicial y declarar la ilegalidad y nulidad del inciso final del art. 44 que dice "con los valores mencionados en el art. 42", así como el inciso final del art. 63, párrafo segundo, c, ordenando la publicación de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado".
(...)
En fecha 01/03/2019 fue publicado en el B.O.E., Resolución de fecha 20/02/2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y pública la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27/06/2.018 número 675/2.018, dictada en el recurso de casación 227/2016 , relativa al Convenio Colectivo Estatal para empresas de seguridad para el período 2015-2016 (hecho probado tercero)
En fecha 16 de enero de 2019, se reunieron de la parte los representantes de las organizaciones empresariales APROSER Y FES, así como de los sindicatos FeSMC-UGT, CCOO de construcción y servicios, FTSP-USO, y CIG, los cuales firmaron un acuerdo de modificación parcial del convenio colectivo 2017-2020 en diferentes términos, siendo uno de ellos la modificación del artículo 55, tercer párrafo, pasando a decir: "cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse al descanso compensatorio por concurrir el supuesto previsto en el artículo 47 del real decreto 2001/83 en aquel aspecto en el que el mismo sigue vigente, se abonarán las horas trabajadas en dicho día de conformidad con lo dispuesto en dicho Decreto (hecho probado cuarto)
La jornada anual de la trabajadora es de 1782 horas, siendo el promedio mensual de 162 horas y conforme a convenio con descansos de 96 días que incluyen 82 de descanso y 14 festivos. En el año 2015 la demandante prestó servicios durante 1913 horas, habiendo disfrutado de 109 días de descanso, habiendo descansado en festivos un total de ocho días y habiendo de abonado un total de 126 horas extras (hecho probado quinto)
En el año 2016 la demandante realizó un trabajo efectivo de 2084 horas anuales habiendo disfrutado de 160 días de descanso, y descansando nueve festivos y habiéndosele abonado un total de 302,0004 horas extras (hecho probado quinto)
En el año 2017 la demandante realizó un trabajo efectivo de 2016 horas anuales, habiendo disfrutado de 166 días de descanso, con siete festivos disfrutados y habiéndosele abonado un total de 233,9919 horas extras (hecho probado quinto)
En 2018, a la demandante realizó una jornada de 2030,96 horas, habiendo disfrutado de 164 días de descanso, disfrutando del descanso en seis festivos y habiendo percibido total de 248,95 82 horas extras (hecho probado quinto).
En el año 2019 la demandante realizó una jornada de 2112 horas, habiendo disfrutado de un total de 157 días de descanso, disfrutando de siete días festivos de descanso y habiendo percibido un total de 341, 99 horas extras (hecho probado quinto).
Las relaciones entre empresa y trabajadores en el periodo reclamado del año 2.015 y 2.016 se rigen por el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad años 2.015-2.016 publicado en el BOE el 18/9/2.015. Las relaciones entre la empresa y los trabajadores para el periodo comprendido en el año 2.017 20.19 se rige por el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad años 2.017-2.018 publicado el 01/02/2.018 y cuya modificación del artículo 55 tercer párrafo fue publicado en el BOE de 01/03/2.019 (hecho probado sexto).
Se dan por reproducidos los calendarios laborales de los años 2015 a 2019 inclusive, que figuran en la prueba documental de la parte demandada. Asimismo, se dan por reproducidos los cuadrantes de la demandante de los años 2015, 2016, 2017, 2018, y 2019, obrantes en la documental de la parte demandada. Se dan por reproducidas las nóminas de la parte actora de los años 2015 a 2019 inclusive, obrantes en la documental de la parte demandada (hecho probado séptimo).
CUARTO: Establecido el estado de cosas anterior, hemos de indicar, que esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar los artículos que se citan como infringidos, en concreto en sentencia de 30 de septiembre de 2020 de la sección 4ª, recurso 278/2020 , donde vinimos a señalar que "en relación con el citado art. 44, ha de tenerse en cuenta la sentencia dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo en fecha 27/06/2018 , a la que se hará posteriormente referencia de manera más extensa.
-En el vigente para el año 2017, en los arts. 55 y 53:
ARTÍCULO 55. DESCANSO ANUAL COMPENSATORIO Y DÍA DE ASUNTOS PROPIOS.
Dadas las especiales características de la actividad y el cómputo de jornada establecida en el artículo 52, los trabajadores afectados por el presente Convenio, adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente.
El resto del personal tendrá derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.
Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el artículo 47 del Real Decreto 2001/83 declarado vigente por el Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre, se abonará dicho día con los valores mencionados en el artículo 53 .
ARTÍCULO 53. HORAS EXTRAORDINARIAS.
Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 52 de este Convenio Colectivo :
a) En el supuesto de servicios que se gestionen con cuadrante anual, las que excedan de las reflejadas en el reparto mensual de cada trabajador.
b) En el resto de los servicios, cuando excedan de 162 horas mensuales.
Las horas extraordinarias se compensarán en descansos o se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .
Para la determinación del valor de la hora extraordinaria, según el nivel funcional del trabajador, se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria, obtenido de dividir el importe del salario ordinario en cómputo anual, integrado por los conceptos establecidos en el Convenio de salario base, conceptos salariales de las pagas extraordinarias y, en su caso, los pluses que correspondan de Peligrosidad mínimo, de Peligrosidad garantizado, de Actividad, de Escolta, de Residencia en Ceuta y Melilla y antigüedad, por el número total de horas de trabajo anuales que componen la jornada ordinaria pactada. En todo caso, quedan excluidas las retribuciones extrasalariales establecidas en el Convenio colectivo, como el Plus de Distancia y Transporte y Plus de Mantenimiento de Vestuario y otras indemnizaciones y suplidos.
Adicionalmente, si durante la realización de la hora extraordinaria concurriera alguna de las circunstancias o condiciones que dan lugar al devengo de alguno de los complementos o pluses funcionales variables de peligrosidad variable, responsable de equipo, radioscopia aeroportuaria, radioscopia básica, plus de trabajo nocturno y plus de fin de semana y festivos, en los términos regulados en el artículo 43 del Convenio colectivo, al valor de la hora extraordinaria se añadirá el importe hora del complemento o plus devengado que corresponda. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de transporte de seguridad, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo, siempre que no se haya compensado en descanso, se abonará como horas extraordinarias.
En relación con el citado art. 55 ha de tenerse en cuenta el ya citado Acuerdo de Modificación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , adoptado en fecha 16-1-2019, que procedió a una modificación del precepto mencionado en su tercer párrafo, quedando su redacción en los siguientes términos:" Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir el supuesto previsto en el artículo 47 del Real Decreto 2001/83 en aquel aspecto en el que el mismo sigue vigente, se abonarán las horas trabajadas en dicho día de conformidad con lo dispuesto en dicho Real Decreto".
El Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre Regulación de la Jornada de Trabajo, Jornadas Especiales y Descansos, en su artículo 47 (EDL 1983/8405) establece:
"Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio."
Por el contrario, el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece:
. Artículo 2.2.: "El disfrute de los descansos compensatorios previstos en este Real Decreto no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en caso de finalización de la relación laboral por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato o en el previsto en el párrafo c) del artículo 18".
. Disposición derogatoria única. Alcance de la derogación normativa.
Queda derogado el Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, excepto lo dispuesto en sus artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales, y cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto.
Es esta remisión de ambos Convenios al art. 47 del Real Decreto 2001/1983 el que sirve de base al recurrente para mantener que el mismo solo debe ser aplicado a los descansos compensatorios cuando se trabaje en días festivos, mientras que, si la reclamación afecta a los no descansos semanales, conforme al art. 2.2 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre solo puede hacerse la compensación con días de descanso.
Sin embargo, esta interpretación efectuada por la parte recurrente y no acogida en la sentencia de instancia tampoco es compartida por esta Sección de Sala teniendo en cuenta que el derecho que se ejercita por el actor es a disfrutar en los periodos reclamados, el mínimo de 96 días naturales de descanso anual (que incluye domingos y festivos, aunque no vacaciones), que, según el relato fáctico no le han sido respetados, concretamente, 21 días en 2015, 31 días en 2016 y 12 días en 2017.
La consecuencia, con independencia de si se trata de descansos en días festivos o no es la misma: si no se puede dar el descanso compensatorio, se debe satisfacer cierta compensación económica en los términos previstos en el art 47 del R. D. 2001/83 . Ha de tenerse en cuenta que esta es la redacción dada en fechas recientes al art. 55 del vigente convenio estatal de empresas de seguridad, en el año 2019, cuando ya han transcurrido más de 20 años desde la publicación del Real Decreto 1561/1995 , sin limitación alguna a su aplicación únicamente a los no descansos en domingos y festivos.
Y esta distinción tampoco se acogió por el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de junio de 2018 que declaraba la nulidad del inciso final del art 44 del convenio vigente en los años 2015 y 2016; dicha resolución estableció lo siguiente:
"2. Los preceptos convencionales objeto de impugnación se refieren al "descanso anual compensatorio" (art. 44)
Segundo 1. En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del art. 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos...
2. El art. 47 del RD 2001/1983 establece: "Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio".
El texto se mantiene en vigor, en virtud de la Disp. Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.
Como señalamos en las STS/4.ª de 11 febrero 2010 (rec. 33/2009 ), 20 abril 2010 (rec. 33/2009 ), 3 y 14 mayo 2014 ( rec. 181/2013 y 180/2013 , respectivamente) el precepto regula el derecho de los trabajadores que, por haber trabajado excepcionalmente toda la semana, no han podido gozar de su descanso semanal.
3. La cuestión que se suscita es la del mantenimiento de la obligación de incremento del salario de las horas trabajadas en el periodo de descanso, dado que en el convenio colectivo en cuestión el precio de la hora extraordinaria no lleva aparejado dicho incremento, puesto que, a tenor del mencionado art. 42, para determinar el valor de la hora extraordinaria "... se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria..."
En este punto, la determinación del precio de las horas extraordinarias está en línea con lo dispuesto en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores (ET ) dispone que "mediante convenio o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".
Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria ( STS/4.ª de 20 febrero 2007 -rcud. 3657/2005 - y 13 noviembre 2013 -rcud. 2310/2012 -, entre otras).
4. El problema que suscita el art. 44 del convenio surge de la doble remisión que efectúa, por un lado, al mencionado art. 47 del RD 2001/1983 y, por otro, al art. 42 del convenio. A tenor del primero, el trabajo efectuado en horas que debieran de haber sido de descanso se remunera con un incremento del 75%. Sin embargo, según el art. 42 del convenio, el precio de la hora extraordinaria no incluye un incremento retributivo. La discrepancia entre ambos preceptos guarda relación con los antecedentes históricos de la regulación legal de las horas extraordinarias. En la fecha de promulgación del RD 2001/1983 el art. 35.1 ET disponía: "Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria". Por consiguiente, cuando el art. 47 de la norma reglamentaria fijó el precio de la hora trabajada de forma excepcional en periodo que debía ser de descanso estaba estableciendo el mismo valor retributivo que el de la hora extraordinaria, en una solución perfectamente armónica en tanto que dicho trabajo superaba el tiempo de trabajo de jornada ordinaria semanal.
La Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó la redacción del art. 35.1 ET , dándole la redacción que hoy se mantiene, con el objetivo de potenciar la negociación colectiva cediendo a ésta algunos aspectos que ampliaban su contenido, como sucedía con el tiempo de trabajo. Pese a ello, no sólo no se modificó el RD 2001/1983, sino que, como hemos indicado, el controvertido art. 47 mantuvo su vigencia aun tras ser sustituido aquél por el ulterior RD 1561/1995.
El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.
Sucede que el convenio colectivo que ahora se impugna realiza una confusa mención tanto a una como a otra posibilidad de cuantificación económica del trabajo en periodos de descanso semanal, al mencionar a la vez las dos soluciones -cita el art. 47 del RD y, al mismo tiempo, remite a la fijación del salario de las horas extras en el propio convenio-. Si el desajuste entre una y otra norma -la legal y la reglamentaria- resulta sorprendente -más se mantiene plenamente vigente con carácter imperativo-, lo es aún mucho más que ese desajuste no sea advertido por los negociadores del convenio en el año 2015 y mantengan tal incomprensible construcción, que parece no detectar que uno y otro concepto llevan a una cuantificación distinta de la retribución.
5. Llegados a este punto, hemos de volver al marco legal para recordar que, si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.
Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo.
Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente.
6. Lo hasta ahora razonado nos lleva a acoger de modo favorable la pretensión del recurso a la que se destinaba el primero de los motivos y, en consecuencia, a declarar nula la remisión en cuestión al ser contraria al precepto reglamentario vigente y plenamente aplicable, precisando que tal nulidad afecta a la disposición que pretende fijar el importe de la horas trabajadas en el tiempos que habitualmente son de descanso semanal, pues éste es el parámetro sobre el que se asienta el controvertido art. 47..."
Por consiguiente, resultan acertadas las conclusiones alcanzadas en la instancia relativas a que "sólo corresponde el abono compensatorio de horas extras cuando no se ha disfrutado del descanso, pero en el caso de la demandante supera los días de descanso establecidos en el convenio, con el agravante de que además se le han abonado horas extras, por lo tanto la pretensión de la parte actora no tiene cabida en lo dispuesto en el artículo 44 del convenio 2015-2016 y 55 del convenio 2017-2020, pues sí ha disfrutado de descansos compensatorios y además se le han abonado horas extras, por lo que procede la desestimación integra de la demanda" (fundamento de derecho tercero). En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada el recurso es desestimado."
Y estos supuestos antes resueltos por esta Sala, son idénticos al que nos ocupa, toda vez que consta acreditado en el ordinal tercero, que el actor, como indica la empresa en su recurso, ha disfrutado en 2016 de 142 días de descanso más vacaciones, en 2017 de 151 días de descanso más vacaciones y en 2018 de 142 días de descanso más vacaciones, es decir muchos más días de los 96 establecidos por el citado artículo 44 del convenio, por lo que sí ha disfrutado de descansos compensatorios, y el recurso ha de ser acogido.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
