Sentencia Social 763/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 525/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 43 de Madrid de fecha 11 de marzo de 2023, desestima la demanda, en la que se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente, en el grado de total o de parcial, para la profesión de auxiliar de enfermería.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la actora DOÑA Benita, no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos de la Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - AL AMPARO DE LO CONTEMPLADO EN EL ART.193 B) DE LA LRJS, INTERESA SE REVISEN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PRACTICADAS.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del hecho probado TERCERO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Circunstancias clínicas:

El actor padece las siguientes dolencias: "inestabilidad medial de tobillo izquierdo tratada pseudoartrosis osteomia distal percutánea de 5º MTT izquierdo" (folio 74). A la exploración por el médico evaluador en fecha 8 de febrero de 2022, presenta en el pie izquierdo dolor al apoyo en lugar de osteosíntesis de 5º mtt y valgo de tibioastragalina a la deambulación.

En el apartado evaluación clínico-laboral "pendiente de valoración en unidad de dolor, en junio de 2022, podrá retirarse material de OS si indicado". En dicho informe consta que en fecha 7 de febrero de 2022 se habría contactado con el interesado para obtener los informes y pruebas requeridos sin que se hubiera recibido nada a pesar de haber reiterado tal petición.

Consta documental 1 a 33 aportado por la actora como más documental en el que se contiene el historial clínico de la parte actora que se da por reproducido".

Se propone en el recurso su nueva redacción en los siguientes términos:

"Circunstancias clínicas:

La actora padece las siguientes dolencias: "inestabilidad medial de tobillo izquierdo tratada pseudoartrosis osteotomía distal percutánea de 5º MTT izquierdo (folio 74), persistiendo la metatarsalgia igual que antes de la primera cirugía y presenta edemas y sinovitis inflamatorias por la sobrecarga mecánica (folio 145) y tendinitis tibial posterior (folio 147), habiéndose agotado las posibilidades terapéuticas (folio 145); condropatía rotuliana (folio 152 y 153) y lumbociatalgia crónica izquierda (161 y 167)."

A la exploración por el médico evaluador en fecha 8 de febrero de 2022, presenta el pie izquierdo dolor al apoyo en el lugar de osteosíntesis de 5º mtt y valgo de tibioastragalina a la deambulación.

En el apartado evolución clínica laboral "pendiente de valoración en unidad de dolor, en junio de 2022, podrá retirarse material de OS si indicado".

En dicho informe consta que en fecha 7 de febrero de 2022 se habría contactado con el interesado para obtener los informes y pruebas requeridos sin que se hubiera recibido nada a pesar de haber reiterado tal petición.

Consta documental 1 a 33 aportado por la actora como más documental en el que contiene el historial clínico de la parte actora que se da por reproducido"

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la siguiente:

-Según la parte primera del motivo, en:

1) Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 25 de octubre de 2021 (folio 122 de las actuaciones)

2) Informe emitido por Sanitas Hospitales en fecha 19 de mayo de 2022 (folios 145-146 de las actuaciones)

3) Informe emitido por Sanitas Hospitales en fecha 11 de mayo de 2022 (folio 147 de las actuaciones)

4) Informe emitido por Sanitas Hospitales en fecha 3 de enero de 2022 (folio 148 de las actuaciones)

5) Informe emitido por Blua Salud Digital en fecha 4 de agosto de 2021 (folio 151 de las actuaciones)

6) Informe emitido por Sanitas Hospitales en fecha 29 de noviembre de 2021 (folio 149 de las actuaciones)

7) Informe emitido por Sanitas Hospitales en fecha de 17 de marzo de 2021 (folio 155 de las actuaciones)

8) Informe emitido por el Hospital Virgen del Mar en fecha 4 de junio de 2021 (folio 156 de las actuaciones)

9) Informe de RM de rodilla izquierda emitido en fecha de 21 de julio de 2021 (folio 153 de las actuaciones)

10) Informe emitido por Sanitas Hospitales con fecha 2 de agosto de 2021 (folio 152 de las actuaciones)

11) Informe emitido por Sanitas Hospitales con fecha de 5 de noviembre de 2020 (folio 158 de las actuaciones)

12) Informe emitido por el Hospital Virgen de la Mar en fecha 21 de septiembre de 2020 (folio 160 de las actuaciones)

13) Informe emitido por Sanitas Hospitales en fecha 21 de septiembre de 2019 (folio 161 de las actuaciones)

14) Informe emitido por Hospital Virgen del Mar en fecha 13 de diciembre de 2018 (folio 165 de las actuaciones)

15) Informe emitido por Hospital Virgen del Mar en fecha 7 de septiembre de 2018 (folio 166 de las actuaciones)

16) Informe emitido por el Hospital Virgen del Mar en fecha 25 de agosto de 2018 (folio 167 de las actuaciones).

-Según la parte final del motivo, en:

. Informe emitido por Sanitas Hospitales en fecha 19 de mayo de 2022: (folios 145-146 de las actuaciones)

. Informe emitido por Sanitas Hospitales en fecha 11 de mayo de 2022: (folio 147 de las actuaciones)

. Informe de RM de rodilla izquierda emitido en fecha de 21 de julio de 2021: (folio 153 de las actuaciones)

. Informe emitido por Sanitas Hospitales con fecha 2 de agosto de 2021: (folio 152 de las actuaciones)

. Informe emitido por Sanitas Hospitales en fecha 21 de septiembre de 2019: (folio 161 de las actuaciones)

. Informe emitido por el Hospital Virgen del Mar en fecha 25 de agosto de 2018: (folio 167 de las actuaciones)

No se accede a lo solicitado puesto que conforme consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, el hecho probado 3º de la misma -afectado por la petición de modificación-: "El estado del actor en la fecha del hecho causante es fruto de la valoración conjunta de la prueba, pues quien juzga se ve abocada a formar convicción acudiendo a este método de valoración, haciéndolo descansar en los informes clínicos obrantes en autos; esencialmente, la convicción se obtiene en base al informe médico de síntesis, pruebas diagnósticas que se le han practicado, que respaldan los resultados de la exploración realizada por el médico evaluador. Dejando ya sentado de antemano que en la identidad de las dolencias debe advertirse que como es también conocido no trascienden aquellas dolencias que hayan podido tenerse en un momento histórico pero no resultan actuales o que habiendo tenido algún efecto incapacitante en momentos históricos antecedentes no tengan estos lugar en la actualidad valorada; del mismo modo que no pueden trascender aquellas dolencias actuales que por sus características lesivas o patógenas no generan efectos incapacitantes de índole profesional reales aunque supongan menoscabos ciertos sobre el estado normal de una persona."

Es decir, se trata de documentos todos ellos valorados y examinados por la Magistrada de instancia sin acreditarse ante la Sala de Suplicación que el juicio valorativo contenido en la sentencia recurrida, esté equivocado o sea erróneo, salvo la pretensión declarada de alterar el criterio de instancia para sustituirlo por el propio de la parte recurrente, sin más consideraciones.

Y todo ello con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, contenida, entre otras, en sentencia de 14-02-2019:

"...excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...";

Sin perjuicio de lo anterior, y como posteriormente se indicará también deberán tenerse en cuenta las afirmaciones que con valor de hecho probado se contienen en la fundamentación jurídica de la resolución judicial en cuanto al estado de salud de la trabajadora recurrente.

El motivo se desestima.

MOTIVO SEGUNDO. - AL AMPARO DEL ART.193 C) DE LA LRJS, INTERESA EXAMINAR TANTO LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS COMO DE LA JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 194 Y 196 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En este sentido, se indica por la parte recurrente que la juzgadora de instancia niega que se den los presupuestos para reconocerle la incapacidad permanente total pese al cuadro clínico que presenta, y las limitaciones que tiene para la bipedestación y la deambulación continuadas, manteniéndose el cuadro de dolor pese a los tratamientos médicos, con edemas y sinovitis inflamatorias por la sobrecarga mecánica, cuando el desempeño de su actividad profesional requiere de bipedestación y deambulación, inclusive con peso, siendo residuales las tareas de carácter administrativo, sin que sea posible la adaptación del puesto de trabajo, con cita de la Sentencia de 14 enero 2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid.

Sigue alegando dicha parte que, de forma subsidiaria, solicita el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Parcial, dadas las restricciones a la hora de realizar su profesión, por la claudicación y el dolor con la marcha ocasionándole una disminución superior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual, lo que parece admitirse por la Juzgadora desde el momento en que plantea una adaptación del puesto de trabajo, lo que equivale a reconocer que no puede hacer todas las tareas que exige su profesión.

Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, ha de partirse del contenido de la normativa objeto de denuncia por su no aplicación en la resolución del Juzgado de lo Social:

-El artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

-La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual....

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

Esta Sección de Sala para la resolución de este motivo de suplicación debe partir de las dolencias, más bien secuelas, acreditadas judicialmente y las limitaciones que las mismas producen a la trabajadora, todo ello en los inmodificados términos de la sentencia de instancia por lo que se refiere al:

. Hecho probado tercero de la misma:

"El actor padece las siguientes dolencias: "inestabilidad medial de tobillo izquierdo tratada pseudoartrosis osteomia distal percutánea de 5º MTT izquierdo" (folio 74). A la exploración por el médico evaluador en fecha 8 de febrero de 2022, presenta en el pie izquierdo dolor al apoyo en lugar de osteosíntesis de 5º mtt y valgo de tibioastragalina a la deambulación."

. Fundamento de derecho tercero, en el que, con innegable valor de hecho probado, aunque de manera indebida por el apartado de la sentencia en que se contiene, se indica:

"Las principales dolencias que padece la demandante... se establece "quirúrgicamente no tiene tratamiento que pueda mejorarle en un porcentaje clínico y moralmente aceptable, por lo que creo que debería ser valorada en medicina del trabajo y adaptar el puesto laboral a actividades sedentarias que no precisen lagos periodos de bipedestación y/o caminar. El ... aunque tras la cirugía se recuperó la forma y arquitectura del pie, así como se mejoró la hiperqeratosis plantas debajo del 5º metatarsiano por la metatarsalgia postcirugía tras las cirugías del 5º metatarasiano, es cierto que el dolor continúa igual que antes de la primera cirugía y presenta además edemas y sinovitis inflamatorias por la sobrecarga mecánica... el tratamiento debe ser conservador, evitando bipedestación, solo debe caminar los trayectos que el dolor y tumefacción del pie le permita".

Situación física y limitaciones que deben ponerse en relación con su profesión habitual que es la de auxiliar de enfermería en cuyas competencias y tareas es preciso realizar esfuerzos al manejar a los pacientes, así como sobre todo una bipedestación y deambulación prolongada, con unos requerimientos elevados en estas materias, para las que precisamente la actora recurrente presenta unas importantes limitaciones dimanantes de las secuelas de su extremidad inferior izquierda, con inestabilidad en el tobillo, así como dolor en el pie a la sobrecarga, con edemas y sinovitis inflamatorias, situación física incompatible con la ejecución con un mínimo de rendimiento y habitualidad de las tareas principales de un auxiliar de enfermería, por lo que se debe concluir que la actora no está en condiciones de realizar las labores propias de su profesión habitual, y de ahí que resulte procedente el reconocimiento a su favor del grado de incapacidad permanente total vinculado a su profesión de auxiliar de enfermería que no podrá llevar a cabo la demandante en términos de normalidad, eficacia y sin sometimiento a una penosidad desmedida, por la situación de su tobillo y pie izquierdo que le impiden -como expresamente se reconoce en la resolución de instancia- la bipedestación y la deambulación prolongadas, requerimientos que forman parte del núcleo esencial del profesiograma de auxiliar de enfermería.

Por tanto, no se comparte la valoración efectuada por el Juzgado de lo Social, considerando que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, lo que determina que el mismo va a ser acogido.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.