A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de fecha 31 de marzo de 2022 desestima la demanda en reclamación del derecho de la actora a percibir una pensión de jubilación compatible con el trabajo con el 100% de su base de cotización, con condena al INSS a devolverle el importe por ella abonado de 14.731,61 euros más las diferencias producidas entre la pensión percibida y la que debo percibir desde 1-11-2020 hasta la interposición de la demanda por un importe de 5.902,56 euros, más las diferencias que se produzcan hasta la resolución de la demanda.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la demandante DOÑA Joaquina no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
SEGUNDO.- Se formulan como motivos de Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de la letra b) del Art. 193 de la LRJS, para que por la Sala se revisen los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
Modificación del hecho probado PRIMERO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"PRIMERO: Con fecha 27-05-2015 se comunica al INSS por parte de Joaquina que con fecha de inicio 1-6-2015 ejercerá por cuenta propia la actividad de farmacéutica titular en RETA a jornada completa al tiempo que solicita prestación de jubilación activa en la misma fecha, dictándose Resolución con fecha de salida 3-6-2015 que la concede con efectos 1-6-2015 sobre BR 795,08 € con 15 años y 276 m cotizados en un 108,25% u 860,67 €/m netos en 14 pagas (jubilación ordinaria) siendo la final de jubilación activa de 430,34 €/m al 50%.
En 2017 se pide el incremento al 100% por 1 trabajador asalariado, Marisol con contrato desde 10-04-2017, dictándose Resolución INSS de fecha de salida 16-3-2018 donde se accede en calidad de persona física en RETA a compatibilizar la pensión y el trabajo por cuenta propia y el 100% con BR 795,08 €/m en un 108,25% u 867,15 € incl. revalorizaciones, liquidando atrasos por importe de 2.681,83 € con fecha de efectos la modificación de 26-10-2017."
Se propone en el recurso su nueva redacción, en los términos siguientes, como textualmente consta en el escrito de formalización:
"PRIMERO: Con fecha 27-05-2015 se comunica al INSS por parte de Joaquina que con fecha de inicio 1-6-2015 ejercerá por cuenta propia la actividad de farmacéutica titular en RETA a jornada completa al tiempo que solicita prestación de jubilación activa en la misma fecha, dictándose Resolución con fecha de salida 3-6-2015 que la concede con efectos 1-6-2015 sobre BR 795,08 € con 43 años, 2 meses y 30 días cotizados en un 108,25% u 860,67 €/m netos en 14 pagas (jubilación ordinaria) siendo la final de jubilación activa de 430,34 €/m al 50%.
En 2017 se pide el incremento al 100% por dos trabajadores asalariados, Dña. María Rosa con contrato desde el día 9-5-2017 y Marisol con contrato desde 10-04-2017, dictándose Resolución INSS de fecha de salida 16-3-2018 donde se accede en calidad de persona física en RETA a compatibilizar la pensión y el trabajo por cuenta propia y el 100% con BR 795.08 €/m en un 108,25 % u 867,15 € incl. revalorizaciones, liquidando atrasos por importe de 2.681,83 € con fecha de efectos la modificación de 26-10-2017."
Modificación del hecho probado SEGUNDO
Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
" La Sra. Joaquina como empresaria persona física en TGSS con CNAE 9700 empleadores de actividades del hogar ha tenido a su cargo dos trabajadores asalariados empleados de hogar: Marisol de 10-4-2017 a 31-12-2018 y Ruth de 8-2-2019 a 1-6-2020 (período 2017 a 2021) y ninguna en RETA CNAE 52310 actividad de comercio al por menor-farmacia sita en Alcobendas- (período 2017-2021)"
Se propone en el recurso su nueva redacción, en los términos siguientes:
"SEGUNDO: La Sra. Joaquina como empresaria persona física en TGSS con CNAE 9700 empleadores de actividades del hogar ha tenido a su cargo dos trabajadores asalariados empleados de hogar: Marisol de 10-4-2017 a 31-12-2018 y Ruth de 8-2-2019 a 1-6-2020 (período 2017 a 2021) y cuatro empleados en RETA CNAE 52310 actividad de comercio al por menor-farmacia sita en Alcobendas: Dña. Brigida (11/08/2014), Dña. Catalina (09/04/2012), Dña. María Rosa (09/05/2017) y Dña. Daniela (13/02/2020) [período 2017-2021]"
Todo ello con base en prueba documental, consistente en la vida laboral de la actora aportada por ella como documento nº 2 de la demanda y los documentos números 6 a 10, aportados por la misma parte, consistentes en informes de vida laboral de la empresa DIRECCION000 C.B.
No procede la modificación del hecho primero, al no desprenderse de los documentos citados los datos que se pretenden cambiar/introducir, al no figurar el tiempo cotizado con base en el cual el INSS reconoció a la Sra. Joaquina la prestación de jubilación, ni la solicitud de la misma en que expusiera los motivos por los que solicitó en el año 2017 el incremento al 100% de su pensión de jubilación.
Por el contrario, sí se accede a la adición propuesta para el hecho probado segundo, al corresponderse con los datos laborales que figuran en los informes de vida laboral citados en el recurso, añadiendo únicamente que estas cuatro contrataciones se efectuaron por la empresa DIRECCION000, C.B. que es quien aparece en el CNAE 4773 Comercio al por menor de productos farmacia en Alcobendas.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del Art. 193 de la LRJS, para que se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.
Se considera infringido el Art 214 de la Ley General de la Seguridad Social vigente en el momento en que a la actora se le concedió el 100% del importe de la pensión compatible con el trabajo.
En este sentido, se alega por la recurrente que en el momento en que el INSS le concede la prestación del 100% de la pensión de jubilación compatible con el trabajo, porque cumplía todos los requisitos legales y era computable tener contratado a un empleado de hogar, se trata de un derecho que no lo puede revocar ninguna "interpretación" efectuada por el INSS sobre una modificación de ley, teniendo en cuenta el principio de irretroactividad de las leyes, salvo que el texto introducido fuese más favorable, lo que no sucede en este supuesto en que el párrafo segundo del apartado 2 del citado artículo 214 de la LGSS dice exactamente lo mismo y además es de aplicar el principio de "donde la Ley no distingue, no podemos distinguir" y en su consecuencia, mientras tenga contratada a una persona por cuenta ajena mantiene su derecho a percibir el 100% de su pensión de jubilación compatible con el trabajo.
El motivo no se acoge, puesto que, como se admite por la recurrente, el texto legal no ha sufrido modificación alguna, aunque sí lo hizo el denominado "criterio interpretativo" del art. 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social efectuado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (hecho probado cuarto de la sentencia), que no tiene rango de norma legal y no puede ir en contra de lo acordado normativamente, aunque inicialmente beneficiase a quien ahora reclama en contra del espíritu de la Ley, tal y como establece el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 15-11-2021, rec. 5189/2021, asumiendo el criterio previamente fijado por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de su Sección 1ª de 31-1-2020, rec. 804/19:
" SEGUNDO.- La cuestión que se plantea consiste en determinar si el supuesto de hecho previsto en el precepto que se cita como infringido se cumple por el mero hecho de que el pensionista contrate a un empleado de hogar, como sucede en el presente caso, en el que el demandante consta de alta en el RETA, ejerciendo su actividad de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal.
Dicha cuestión ha sido resuelta en sentido negativo por esta Sala, que, en varias sentencias, ha considerado que el supuesto de hecho del artículo 214.2, párrafo segundo de la LGSS , sólo se cumple si el trabajador por cuenta ajena es contratado para la actividad a la que se dedica el pensionista, descartando, en consecuencia, que sea válida la contratación de un empleado de hogar.
Así, por ejemplo, lo hemos declarado en la Sentencia de 16 de julio de 2.021 , rs 1706-21, que cita las de 30 de junio de 2020, rs 275/2020 , 9 de julio de 2020, rs 1173/2020 , 13 de octubre 2020, rs 1955/2020 , y 23 de noviembre de 2020, rs 3019/2020 . Y se remite a la primera de ellas, en la que examina la cuestión litigiosa, en los siguientes términos, FJ cuarto y quinto:
"CUARTO (...) "Pero aun en el negado supuesto de que nos inclinásemos por una interpretación extensiva de la misma (pero contraria a aquel designio ocupacional) tampoco podría entenderse (en razón a la clase de contrato que se formaliza con una empleada del hogar sin mayor precisión objetiva sobre sus funciones) cumplidos los requisitos de acceso a una jubilación activa al 100%. Rechaza, en este sentido, la STSJ de Navarra de 15 de octubre de 2019 la eficacia prestacional a derivar de una contratación bajo el régimen especial de Empleada del Hogar pues "(...) si la finalidad de la jubilación activa es favorecer el alargamiento de la vida activa, aprovechando en mayor medida los conocimientos y experiencia de los trabajadores mayores, reforzando la sostenibilidad del sistema, tales objetivos no se logran si se admite la interpretación propugnada ...en cuanto la jubilación activa sólo tiene sentido si el trabajador autónomo jubilado es de los del artículo 305.1 de la Ley General de la Seguridad Social y, además, contrata a un trabajador por cuenta ajena para su misma actividad empresarial o profesional".
...QUINTO Siendo así que la solicitud litigiosa no se adecua a los requisitos que legalmente conforman su legitimidad no puede ser ésta atribuida en aplicación al caso del invocado principio de "confianza legítima" asociado al "criterio de gestión" de 26 de julio de 2018 (modificativo del emitido el 23 de noviembre de 2017). En respuesta de una denuncia de igual clase... advierte la STSJ de Madrid 31 de enero de 2020 que se trata de "criterios que no vinculan a la hora de decidir cómo interpretar el artículo 214.2 en la letra del párrafo segundo, que el propio artículo liga a la actividad del trabajador autónomo, con la misma finalidad de preservar el empleo e incentivar la continuidad en la actividad que se aprecia en ese y en otros preceptos legales, tal y como se ha explicado en líneas precedentes". Conclusión que mantiene la STSJ de Madrid de 31 de enero de 2020 en su análisis de la eficacia (prestacional) de la contratación de una empleada del hogar por parte del beneficiario. Argumentaba el Juzgador a quo en la sentencia recurrida ante la Sala de Madrid que "Más allá de los criterios de gestión que pudiera haber venido aplicando el INSS y que han permitido acceder a la jubilación activa con un 100% con la contratación de empleados de hogar, debe recordarse que no cabe alegar desigualdad en materia de seguridad social si la base es la ilegalidad (por lo que) para poder acceder a la petición del actor resulta absolutamente irrelevante los criterios y cambios que hayan podido suceder en otras tramitaciones o peticiones de beneficiarios puesto que el actor sólo podrá lucrar el 100% de la pensión (hasta octubre de 2.018 puesto que en ese momento procede a la contratación de un diseñador gráfico) sobe la base de que su caso esté contemplado en la Ley", agregando a renglón seguido: (...) Pues bien, de la lectura del precepto que recoge la posibilidad de lucrar un 100 5 (sic, por 100%) de la pensión estando en régimen de compatibilidad con la actividad laboral avala el último criterio del INSS. Como puede apreciarse se vincula directamente la actividad con la contratación de un trabajador. El Estado considera que es la actividad que se permite la que debe favorecer la nueva contratación y estar vinculada a la misma. Por tanto, el contrato de un empleado de hogar no puede considerarse como contrato por cuenta ajena a los efectos reclamados y por tanto debe desestimarse la demanda".
Comparte el TSJ de Madrid tal criterio "(...) ya que cualquier otra interpretación acerca de cuál fue la voluntas legislatoris al establecer esta excepción a la regla general de compatibilidad entre el 50 por 100 de la pensión de jubilación -modalidad activa-, de un lado, y la prestación de servicios como trabajador autónomo, de otro, conduciría a situaciones ciertamente absurdas (...) si el recurrente precisa el concurso de un Empleado o Empleada de hogar para atender las tareas domésticas de su domicilio e, incluso, del despacho que pudiese haber instalado en él, la actualización de esta necesidad habría supuesto en todo caso la contratación de un trabajador o trabajadora para llevar a cabo tales menesteres, mas esto no incide en la actividad económica que dio lugar a su alta fiscal y, a su vez, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de constante cita, que, precisamente, es la que le autoriza a compatibilizar la pensión de jubilación activa con el trabajo por cuenta propia. Cualquier otra exégesis del precepto legal discutido llevaría (afirma la Sala de Madrid apartándose del criterio sustentado en su sentencia de 19 de diciembre de 2019 ) a situaciones que mal pudo querer el Legislador. No se trata simplemente de contratar a un trabajador por cuenta ajena, lo que, haciendo abstracción de que se encuentre en activo o esté jubilado, es obligado cuando concurran los presupuestos para ello. Lo que se pretende es que si, además de compatibilizar la prestación de jubilación y el trabajo por cuenta propia, el jubilado contrata a un trabajador por cuenta ajena relacionado con la actividad autónoma emprendida, entonces el incremento de los costes económicos que ello entraña, a la par que el aumento del nivel de empleo, se compensen con el lucro del 100 por 100, en lugar del 50 por 100, del importe de la pensión de jubilación causada". Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, ha de llegarse a la misma conclusión que la de la sentencia de instancia, en la que se desestima la demanda teniendo en cuenta que la actividad del pensionista no coincide con la de la empleada de hogar contratada, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida".
Asumiendo lo anteriormente expuesto, el motivo se desestima.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo de la letra c) del Art. 193 de la LRJS, para que se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.
Se considera infringido el Art 214 de la Ley General de la Seguridad Social.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que el INSS en la resolución impugnada utilizó como argumento para modificar la pensión de jubilación el "no tener contratado a un trabajador por cuenta ajena", premisa que no se comparte puesto que estando dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el día 1 de Marzo de 2007 en que constituyó una Comunidad de Bienes con su hija, denominada DIRECCION000, C.B., con CIF NUM000 para la explotación de la farmacia sita en Alcobendas, desde que se ha jubilado, la Comunidad de Bienes ha tenido contratadas a cuatro empleadas, situación que debe ser interpretada en el sentido de que cumple con los requisitos del Art. 214 de la LGSS para tener derecho a percibir el 100% de la pensión de jubilación, con cita de la Sentencia nº 1919/2018 de la sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de País Vasco en recurso de suplicación 1746/2018 de fecha 9 de Octubre de 2018, así como el voto particular emitido por los Magistrados María Luz García Paredes, Dña. Concepción Rosario Ureste García y D. Juan Molins García-Atance a la Sentencia dictada en el Recurso de Casación para la unificación de doctrina 3930/2020.
El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en reciente sentencia de 14 de marzo de 2023, rec. 2760/2020, precisamente para una trabajadora autónoma encuadrada en el RETA, siendo cotitular junto a su hijo de una Oficina de Farmacia constituida como Comunidad de Bienes, Comunidad de Bienes que tiene dos trabajadoras por cuenta ajena a su cargo, considera que no es una situación que permita la concesión de la prestación de jubilación al 100%, y ello con los siguientes argumentos:
"La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el demandante tiene derecho al incremento de su pensión de jubilación activa (hasta llegar al 100%). La clave radica en el alcance que posea la contratación laboral realizada por la comunidad de bienes en la que se integra el pensionista.
TERCERO.- Análisis de los preceptos sometidos a interpretación.
1. Código Civil.
El art. 392 del Código Civil (CC ), dispone que la comunidad de bienes existe "cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas",
El artículo 393 advierte que "El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas".
2. Estatuto de los Trabajadores.
El art. 1.2 ET prescribe que "serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas".
El artículo 49.1.g) dispone que el contrato de trabajo se extinguirá "Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante".
3. Estatuto del Trabajo Autónomo.
A) El art. 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA ) dispone que "La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial".
B) En su apartado 2.b) el apropio artículo 1º declara expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior "Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común".
C) El número 3 del artículo primero advierte que "Las inclusiones a las que se refiere el apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la aplicación de sus respectivas normas específicas".
D) El art. 23 aclara que "La protección de los trabajadores por cuenta propia o autónomos se instrumentará a través de un único régimen, que se denominará Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, sin perjuicio de que algunos colectivos específicos de trabajadores autónomos, en razón de su pertenencia a un determinado sector económico, estén encuadrados en otros regímenes de la Seguridad Social".
4. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Art. 16.5 de la LRJS dispone que "Por las comunidades de bienes y grupos comparecerán quienes aparezcan, de hecho, o de derecho, como organizadores, directores o gestores de los mismos, o en su defecto como socios o partícipes de los mismos y sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a estas personas físicas".
5. Real Decreto-Ley 5/2013.
Mediante RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, se modificó la LGSS en la materia que ahora interesa.
La norma regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. "Regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50 % de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas".
6. Ley General de la Seguridad Social de 2015.
A) El art. 7 de la LGSS que, en su apartado . 1. B), considera incluidos dentro del sistema de la Seguridad Social, "a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de 18 años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen en esta Ley y su normativa de desarrollo".
B) El artículo 214 ("Pensión de jubilación y envejecimiento activo") abre la posibilidad de compatibilizar la pensión contributiva de jubilación "con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista" siempre que se cumplan determinados requisitos (edad, porcentaje aplicable a la base reguladora).
En estos casos "la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista" (apartado 2).
También dispone que "finalizada la relación laboral por cuenta ajena o producido el cese en la actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación" (apartado 5).
C) El art. 305.1 dispone que "Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo".
El número 2 del mismo precepto ("A los efectos de esta ley") declara expresamente comprendidos en este régimen especial a "Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, a los que se refiere el artículo 1.2.b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio ".
D) Respecto de la acción protectora del RETA, el artículo 318.d) señala que "En materia de jubilación, lo dispuesto en los artículos 205; 206; 208; 209, excepto la letra b) del apartado 1; 210; 211; 213 y 214".
7. Ley 6/2017, sobre Trabajo Autónomo.
La Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo persigue la "mejora de las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos, garantizando sus expectativas de futuro y, con ello, la creación de riqueza productiva en nuestro país, que constituye una de las señas definitorias del colectivo de emprendedores". Su Disposición Final Quinta modifica el régimen de la jubilación activa e introduce la regla sobre cuyo alcance se polemiza ahora.
El nuevo párrafo incorporado al artículo 214.2 LGSS prescribe que "si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento".
Aunque a nuestros efectos posee menos interés, conviene advertir que la Ley reformula la regla sobre recuperación de la pensión íntegra a fin de concordara con la nueva posibilidad de compatibilizar trabajo por cuenta propia y pensión completa. A su tenor, "finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2".
8. Otros instrumentos.
A) La Recomendación de la OIT sobre los trabajadores de edad, 1980 establece en su apartado 30:
"(1) En el curso de los años que preceden el fin de la actividad profesional, deberían ponerse en práctica programas de preparación para el retiro con la participación de las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores y de otros organismos interesados [...]
(2) Tales programas deberían, en particular, permitir a los interesados hacer planes para su jubilación y adaptarse a esa nueva situación, proporcionándoles informaciones acerca de: [...] (b) las posibilidades y condiciones de continuación de una actividad profesional, especialmente a tiempo parcial, como también la posibilidad de constituirse en trabajadores por cuenta propia."
B) La Recomendación del Consejo 82/857/CEE, de 10 de diciembre de 1982, relativa a los principios de una política comunitaria sobre la edad de jubilación, invita a los Estados miembros a que reconozcan como uno de los objetivos de su política social, la implantación de la jubilación flexible y les recomienda la implantación progresiva de dicha jubilación flexible.
CUARTO.- Doctrina de la Sala.
Como hemos adelantado, la cuestión ya ha sido resuelta por nuestras SSTS 119 y 120/2022 de 8 febrero (Pleno, rcud. 3087/2020 y 3930/2020 ) y 95/2023 de 1 febrero (rcud. 514/2020 ).
Seguidamente vamos a reiterar las consideraciones allí realizadas y que abocan a la estimación del recurso, al ser acertada la doctrina de la referencial.
1. La comunidad de bienes como empleadora.
El concepto de empresario, a partir del mandato del art. 1 del ET , se ha venido identificando con el titular de una organización productiva que opera, en relación con las responsabilidades que se asumen, de forma distinta según sea esa titularidad.
La referencia del art. 1.2 ET permite despejar las dudas acerca de la posibilidad de contemplar como parte de la de relación laboral a un sujeto desprovisto de personalidad jurídica y titular colectivo de un bien común, siendo ejemplos clásicos de ello los surgidos al hilo de bienes inmuebles, pastos agrícolas o montes vecinales, pero sin que la locución excluya al tipo de comunidad surgido para actuar en el tráfico mercantil.
En todo caso, la comunidad de bienes aparece como una "fórmula amplia y genérica", integradora de agrupaciones con personalidad, temporales o permanente e incluso grupos de empresa ( STS de 23 de junio de 1983 ), lo que no elimina la posibilidad de que pudieran confluir una pluralidad de empresarios, corresponsables solidarios frente a los trabajadores ( STS de 27 de julio de 1985 ). Por ello, la STS de 16 de julio de 1986 , recordaba que "Esta titularidad opera en orden a las responsabilidades patrimoniales de la empresa de la siguiente forma: de tratarse de un empresario individual, éste responde con todos sus bienes presentes y futuros de las deudas de la empresa - artículo 1.911 del Código Civil -, y de serlo una persona jurídica de tipo personalista, sus socios responderán en forma solidaria con todos sus bienes de las obligaciones sociales - artículos 127 y 148 del Código de Comercio -, y si se trata de una persona jurídica de tipo capitalista, sus socios solamente quedarán obligados de las deudas sociales con los fondos que pusieron o se obligaron a poner en la masa común - artículos 148 y 153 del Código de Comercio , 9 de la Ley de 17 de julio de 1953, de Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada , y 1 de la Ley de 17 de julio de 1951, de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas ".
Con carácter general, la comunidad de bienes, constituida como un conjunto de sujetos titulares pro indiviso de una cosa o derecho, puede configurarse como algo más que la mera copropiedad de bienes o derechos. Que no pose personalidad jurídica es compatible con que se le atribuya la posibilidad de titularizar derechos y obligaciones. La posibilidad de actuar en el tráfico jurídico, por tanto, asimila esta figura a la de la sociedad irregular.
2. Autónomos "clásicos" y "societarios".
A) La sentencia de esta Sala, de 30 de mayo de 2017, rcud 2268/2015 al igual que la de 24 de enero de 2018, rcud 389/2016 tomaron en consideración lo que se indicaba en la exposición de motivos del RD Ley de 2013 para entender que con dicha pensión activa "Se trata pues de incentivar el trabajo más allá de la edad de jubilación estableciendo, al efecto, la posibilidad de compatibilizar trabajo y pensión, a la par que se mejora la pensión máxima reconocida"
En relación con la jubilación activa y el acceso al 100% del importe de la misma, esta Sala se ha pronunciado en las sentencias de 23 de julio de 2021, rcuds 1459/2020 , 1702/2020 y 1515/2020 . También se ha dictado, con igual fecha, sentencia en los rcuds 4416/2019 , 2956/2019 , 1328/2020 y la de 21 de septiembre de 2021, rcud 1539/2020 .
B) Las dictadas en los rcuds 1328/2020, 1459/2020, 1702/2020, 2956/2019, 4416/2019 y la de 21 de septiembre de 2021, rcud 1539/2020, afectan a un trabajador autónomo que había constituido una sociedad limitada, teniendo en plantilla a más de un trabajador contratado por cuenta ajena.
La sentencia del rcud 1515/2020 , también aborda la jubilación activa de una trabajadora autónoma socia de una sociedad anónima, que tenía contratados a 31 trabajadores.
C) En todas ellas se dijo que la compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa con el trabajo requería dos requisitos: realizar una actividad por cuenta propia y tener contratado a un trabajador. Respecto de la actividad por cuenta propia, y atendiendo al campo de aplicación del RETA y lo dispuesto en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (LETA), hemos dicho lo siguiente:
"La diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado "autónomo clásico" por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros ( art. 1911 del Código Civil ), asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial. La prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.
Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la mercantil. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil.
No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital ); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable".
3. Relevancia de la identidad empleadora a efectos de la jubilación activa.
A) En relación con el requisito relativo a la contratación de al menos un trabajador por cuenta ajena para acceder a la jubilación activa plena venimos advirtiendo que resulta imprescindible que la contratación se haya realizado por la persona jubilada.
B) Nuestras SSTS de 23 de julio de 2021 ( rcuds 2956/2019 , 4416/2019 , 1328/2020 , 1459/2020 , 1515/2020 y 1702/2020 ), así como la 921/2021 de 21 septiembre ( rcud. 1539/2020 ) explican que "La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica". En definitiva, el requisito de haber contratado a un trabajador por cuenta ajena no concurre cuando éste presta servicios para una sociedad de capital. En ellas aparece una doctrina de máxima relevancia para la cuestión que ahora afrontamos:
La finalidad de la reforma operada por la Ley 6/2017 ha sido la de favorecer la conservación del nivel de empleo: que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el empleador. Debemos distinguir:
a) La jubilación del empresario que tiene la condición de persona física es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores con una indemnización extintiva de solamente un mes de salario [ art. 49.1.g) del ET ].
Para evitar que la jubilación de los empleadores que tienen la condición de personas físicas, cause la extinción de los contratos de sus trabajadores, el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS prevé excepcionalmente que se puedan jubilar y percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación íntegra.
b) Si en vez de tratarse de un empleador que tiene la condición de persona física, se trata de una persona jurídica, la extinción de su personalidad jurídica es ajena a la jubilación de sus consejeros y administradores sociales, articulándose mediante un despido colectivo u objetivo con la indemnización extintiva del art. 53.1.b) del ET .
En el supuesto enjuiciado, la jubilación del actor, que es uno de los administradores solidarios, en nada afecta a los trabajadores de la empresa, cuyos vínculos laborales se concertaron con una persona jurídica.
En la sentencia referencial el jubilado activamente era administrador único. En cualquier caso, la jubilación del administrador único de una sociedad no es causa de extinción de los contratos de trabajo. Se deberá articular mediante un despido colectivo u objetivo.
c) Es cierto que, en los casos de cotitularidad de la empresa sin forma societaria, la jubilación de uno de los cotitulares del negocio no es causa de extinción del contrato conforme al artículo 49.1.g) del ET , de forma que el despido del trabajador con motivo de dicha jubilación se califica de improcedente ( sentencias del TS de 15 de abril de 1992, recurso 1713/1991 y 25 de junio de 1992, recurso 1844/1991 ).
Se trata de un supuesto específico en que la jubilación del empleador persona física no conlleva la extinción de los contratos de sus trabajadores porque hay otro cotitular. Dicho supuesto específico no desnaturaliza la causa de extinción de contratos de trabajo por jubilación del empresario prevista en el art. 49.1.g) del ET .
En definitiva, la jubilación del actor, que es uno de los administradores solidarios y titular del 25% del capital social, en modo alguno podría afectar al empleo, al subsistir la sociedad limitada.
C) El supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala presenta ciertas diferencias con los que acabamos de recordar. La demandante no es una autónoma administradora o consejera de una sociedad mercantil, que haya contratado a trabajadores por cuenta ajena, sino que es una comunera integrada en una comunidad de bienes (con su hijo) y esa comunidad es la titular de los contratos de trabajo.
QUINTO.- La contratación laboral de la comunidad de bienes y la jubilación activa.
La solución que deba darse al presente caso es la de entender que la sentencia referencial contiene la doctrina correcta. La conclusión a que accedemos surge de la confluencia de dos líneas argumentales. La primera, de carácter, excluyente, para descartar la virtualidad de los argumentos acogidos por la sentencia recurrida. La segunda, de orden enunciativo, para exponer las razones de nuestra solución.
1. Autonomía de la cuestión abordada.
En primer término, debemos descartar que la resolución del problema deba venir de la mano del modo en que las comunidades de bienes aparecen contempladas en otros ámbitos o escenarios.
A) Sobre la responsabilidad de los comuneros.
Uno de los principales argumentos de la sentencia recurrida radica en que las personas integrantes de la comunidad de bienes asumen las responsabilidades derivadas del ejercicio de la actividad empresarial (Oficina de Farmacia, en nuestro caso). Sin embargo, no cabe confundir la posibilidad de exigir responsabilidad a quienes actúan en nombre de determinados entes (aunque posean personalidad jurídica) con la condición de la que ello deriva.
La traslación de responsabilidades desde el sujeto que actúa en el tráfico jurídico (la comunidad de bienes) hacia quienes se integran en él (los comuneros) no comporta un cambio ontológico. Afrontar el resultado de la actividad desplegada por la comunidad no significa que los comuneros aparezcan como sujetos de derechos y obligaciones, sino que es la comunidad con independencia de que carezca de personalidad jurídica.
Desde esta perspectiva se entiende la finalidad del artículo 11.2.2.º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (aprobado mediante). Cuando enumera la documentación necesaria para que el empresario se inscriba como tal, a efectos de Seguridad Social, solicita "libro de actas, en el caso de comunidades de propietarios; certificado del Ministerio de Justicia e Interior o del organismo competente de la respectiva Comunidad Autónoma, en el supuesto de asociaciones o cualquier otro documento análogo, según la naturaleza y actividad de la persona jurídica de que se trate o, en su defecto, relación de los comuneros o de las personas integrantes del ente sin personalidad, expresando su nombre y apellidos, domicilio y documento nacional de identidad de cada uno de ellos". No es que esté transformando en empleadores a cada uno de los comuneros, sino tomando cautelas de trasparencia y efectividad para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de las comunidades de bienes y de quienes están obligados a afrontar las responsabilidades por mandato legal.
En suma, que la responsabilidad de los partícipes en la comunidad frente a sus trabajadores, al igual que frente a terceros, sea una responsabilidad directa, personal e ilimitada, no se debe confundir con la identidad del empresario, que es la comunidad de bienes, como empleador único, no los partícipes en ella.
B) Sobre la integración de los comuneros en el RETA.
A tenor del artículo 305.1 LGSS , ya transcrito más arriba, los comuneros quedan obligatoriamente incluidos en el RETA siempre que, como tales, desarrollen una actividad productiva y no se limiten a la administración de los bienes compartidos.
Es claro que de la inclusión de una persona en determinado régimen de la Seguridad Social no cabe derivar necesariamente que posea otra condición, cual la de empleador. La norma que delimita la extensión subjetiva o campo aplicativo del RETA es la que ha fijado sus confines, sin alterar los de otros escenarios como puede ser el de la laboralidad.
Dicho claramente: que una persona deba quedar incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no le confiere la condición de empleadora a efectos laborales. Basta con recordar que "expresamente comprendidos" en el RETA ( art. 305.2 LGSS ) aparecen quienes desempeñan cargos de dirección y gerencia, los socios de sociedades laborales en determinados casos o los socios de cooperativas de trabajo asociado. Esas inclusiones expresas en el RETA no comportan la consecuencia de que las personas afectadas pasen a tener la cualidad de empleadoras de las plantillas laborales que posean las sociedades mercantiles, las cooperativas de trabajo asociado o las comunidades de bienes.
No se trata de que para compatibilizar la actividad productiva con la pensión plena (y no al 50%) sea necesario que el pensionista esté incluido en el RETA como persona física, sin que baste con que ello derive de su condición de comunero. Se trata de enfoque que no compartimos. Lo decisivo para que surja la compatibilidad no es el modo en que las normas de Seguridad Social encaucen la inclusión del comunero en el RETA, sino la existencia de una contratación laboral como la exigida por el artículo 214.2.II LGSS .
C) Sobre la inclusión de los comuneros en la LETA.
Difícilmente puede otorgarse valor decisivo en la cuestión abordada a la inclusión de los comuneros en el ámbito aplicativo de la LETA, máxime cuando ella misma advierte que así se dispone sin perjuicio de que se apliquen sus normas específicas.
D) Sobre el desempeño de una actividad empresarial.
La comunidad de bienes formalizada al objeto de compartir la explotación de una finca, de una autoescuela o de una Oficina de Farmacia (supuestos ya abordados por esta Sala) nos sitúa en el terreno del desarrollo de una actividad productiva y no de la mera administración del patrimonio común. Que para su desempeño acabe entablando relaciones laborales con personas que coadyuvan a esa actividad empresarial no significa que asuma la condición de empleador todo comunero pues la posibilidad de atribuir derechos y obligaciones a la comunidad de bienes, precisamente, indica que será ella quien asuma esa posición.
La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2020, recurso 1704/2018 , ha puesto de relieve las características de las denominadas comunidades "funcionales" o "empresariales", en los siguientes términos:
"7.- Más recientemente, la sentencia del Pleno de la sala 469/2020, de 16 de septiembre , identificó las notas caracterizadoras de las denominadas comunidades "funcionales" o "empresariales", que transcienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, asimilando sus características a las propias de las de las sociedades irregulares de tipo colectivo;
"se trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como "dinámicas" o "empresariales"- que presenta las siguientes notas: (i) origen convencional, formalizada en escritura pública; (ii) vinculada funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de [...]); (iii) que presenta características propias de las sociedades irregulares [de tipo colectivo]; (iv) dotada de una organización estable, a través de un órgano de administración regulado en sus estatutos (con atribución de amplias facultades de gestión y representación) y financiero-contable (igualmente regulada en sus estatutos); (v) que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2 de la Ley General Tributaria ); (vi) además, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ); (vii) y por ello tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica; (viii) y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( art. 6.1. LEC ) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC ) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente, como sucede en este caso".
La comunidad de bienes a la que pertenece la actora es una comunidad de las denominadas funcionales, dinámicas o empresariales, vinculadas funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de un determinado negocio que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones -sujeto autónomo u obligado tributario-, ostentando legalmente la condición de empresario, a los que nuestro ordenamiento reconoce algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica, como es el reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( artículo 6.1. LEC (EDL 2000/77463)) o frente a la que se defienda ( artículo. 6.2 LEC (EDL 2000/77463)) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente.
E) Sobre otras posibles líneas argumentales.
En línea con nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , consideramos que los instrumentos internacionales incentivando la prolongación de la vida activa no bastan para alterar el alcance de una expresa exigencia legal. "Las recomendaciones efectuadas por la normativa internacional y europea instando a las legislaciones nacionales a posibilitar que las personas perceptoras de la pensión de jubilación puedan continuar una actividad profesional, son meras recomendaciones o invitaciones que no permiten eludir la normativa vigente en la actualidad, la cual impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su pensión de jubilación activa".
No puede invocarse el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución entre los autónomos comuneros y los autónomos que no han constituido una comunidad de bienes porque son términos de comparación heterogéneos. Ni la jubilación del autónomo comunero afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la comunidad de bienes; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa del mismo modo que el autónomo persona física; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física, aquí el comunero no es el único responsable (también el resto) y el patrimonio de la comunidad constituida es el que posee primariamente tal cualidad.
2. Alcance del artículo 214.2.II LGSS .
Cuanto hemos expuesto va dirigido a desentrañar el alcance del precepto a cuyo amparo cabe compatibilizar la pensión de jubilación con una actividad productiva. Son dos las condiciones. Primera, que "la actividad se realiza por cuenta propia". Segunda, que "se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena". Consideramos que estas exigencias del artículo 214.2.II LGSS no concurren cuando un comunero invoca los contratos de trabajo que discurren entre la comunidad de bienes y las personas que trabajan para ella. Veamos las razones de ello.
A) Literalidad de la norma.
Por encima de cualquier otra consideración, hay que poder de relieve que la LGSS permite la compatibilidad en estudio a la persona que desarrolle una actividad "por cuenta propia" y que tenga "contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena". Los términos antagónicos remiten a las normas en que aparece definida la actividad desarrollada por cuenta ajena y, tratándose de relaciones de Derecho Privado, es seguro que "trabajador por cuenta ajena" equivale a la persona que desarrolla actividad en las condiciones descritas por el ET.
Es la norma laboral por antonomasia la que, como vimos, ha identificado a la comunidad de bienes como empleadora (que no a sus comuneros), del mismo modo que ha delineado un régimen singular para la persona física que actúa empresarialmente.
Por tanto, lo que la LGSS está pidiendo es que la misma persona que percibe la pensión de jubilación sea la que aparece ante el mundo del Derecho como empleadora, no un ente distinto, posea o no personalidad jurídica.
B) Carácter excepcional de la jubilación activa plena.
Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , "la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista ( art. 213.1 de la LGSS ), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente".
En casos, como el presente, en que no concurre formal y materialmente la condición exigida (identidad entre persona jubilada y persona empleadora), consideramos aplicable esta regla hermenéutica.
C) Interpretación sistemática.
La Disposición Final Sexta Bis de la LGSS , introducida por la Ley 6/2017, dispone que "Con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 214 de la presente Ley ".
Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , la norma revela que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.
Es el legislador quien, de forma expresa, está manifestando el deseo de que los casos no incorporados expresamente a tan excepcional régimen de compatibilidad vayan siendo contemplados de manera expresa, no mediante analogía o interpretación extensiva.
D) Concordancia con la condición empleadora de la comunidad de bienes.
Que la contratación laboral realizada por una comunidad de bienes no puede aprovechar a sus comuneros a los efectos de la jubilación activa es nuestra conclusión. Viene exigida por la necesidad de dar una respuesta concordante con cuanto venimos manifestando acerca de la imposibilidad de que la jubilación de una persona cotitular de la empresa sea invocada a efectos de jubilación.
Esto es, si aparece como empleadora una comunidad de bienes, las circunstancias psicofísicas que afecten a uno de los comuneros (muerte, incapacidad, jubilación) no pueden subsumirse en el artículo 49.1.g) ET . Del mismo modo, las actuaciones de la comunidad de bienes (en este caso, emplear o mantener el empleo de tres personas) tampoco pueden entenderse realizadas por uno comunero concreto o por varios de ellos, sin perjuicio de las responsabilidades que les alcancen.
E) La necesaria conexión entre persona jubilada y empleadora.
Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 , hay que subrayar la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo. "En el caso de una persona física, el empleador es el jubilado. Si tiene contratados a uno o más trabajadores, tendrá derecho a la jubilación activa con el 100% de la pensión. Por el contrario, si se trata de una persona jurídica, el empleador no es el jubilado. Puede suceder que se jubilen varios socios y administradores sociales de una mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, cuatro administradores solidarios que son titulares de la cuarta parte del capital social cada uno). La tesis de la sentencia recurrente conduciría a reconocerles a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma".
De admitirse la tesis contraria podría suceder que se jubilen varios comuneros simultáneamente y la comunidad de bienes tenga contratado un único trabajador, lo que supondría reconocerles a todos ellos sus respectivas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta, la comunidad de bienes, lo que iría en contra del tenor literal de la norma.
También podría suceder que se jubilara un comunero, teniendo la comunidad contratada a una persona por cuenta ajena y solicitara la pensión de jubilación activa con el 100%, una vez que le ha sido concedida, se jubila un segundo comunero y solicita asimismo la pensión de jubilación activa, apelando al hecho de que la comunidad ya tiene contratado a un trabajador por cuenta ajena y no hay razón alguna para adjudicar dicha contratación al comunero que se jubiló primero, ya que los dos ostentan los mismos derechos en la comunidad.
F) Es la comunidad de bienes quien posee la condición de empleadora.
La claridad con que el artículo 1.2 ET identifica a la comunidad de bienes como posible empleadora, a efectos laborales constituye un argumento cuya solidez no vemos cómo podría cuestionarse.
La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la comunidad de bienes le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus integrantes, por lo que no se cumple la exigencia del artículo 214.2.II LGSS . La tesis contraria supone tanto como desconocer o neutralizar la existencia de la comunidad de bienes.
Por tanto, la pensionista demandante no tiene contratada a persona alguna como trabajadora para auxiliarle en la llevanza de la Farmacia. Las personas empleadas poseen como contraparte de sus relaciones laborales a la comunidad de bienes, sin que sea relevante (tampoco debatido aquí) que ella sea quien tiene, de facto, la capacidad de organizar y dirigir el negocio.
SEXTO.- Resolución.
1. Unificación doctrinal.
Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE ; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, ello nos aboca a considerar acertada la contenida en la sentencia referencial.
En conclusión: a efectos de lucrar el 100% de la pensión de jubilación al tiempo que se desarrolla una actividad por cuenta propia ( art. 305.2.II LGSS ) no es válida la contratación laboral que discurre entre la comunidad de bienes (en Oficina de Farmacia, constituida por la pensionista y un hijo) y la plantilla...".
Aplicando la anterior doctrina, no cabe sino desestimar este motivo de suplicación y con él el recurso formalizado por la actora.
TERCERO.- En materia de imposición de costas, deberá estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
