Sentencia Social 396/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1333/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO. - Se formaliza recurso de suplicación por la parte actora al amparo del art. 193 c) LRJS denunciando la aplicación indebida del art. 400 LEC entiende que no hay cosa juzgada, es una relación de tracto sucesivo, se han dictado sentencias por el Tribunal Europeo, se siguen incumpliendo las normas de contratación existen sucesivas infracciones y debe analizarse el fondo En el pleito en el que se basa la cosa juzgada no se pronunció sobre la fijeza .

Consta en los hechos probados de la sentencia que se recurre que Con fecha 3 de octubre de 2018 la actora presentó demanda solicitando la declaración de carácter indefinido no fijo de la relación laboral. La demanda fue estimada en instancia pero el TSJ la revocó mediante sentencia de 13 de noviembre de 2019 y el TS dictó auto de inadmisión el día 24 de septiembre de 2020 .

Con fecha 24 de junio de 2021 el SERMAS convocó oposición para el acceso a la condición de personal estatutario fijo con la categoría de trabajador social, saliendo a concurso la plaza de la actora bajo la modalidad de estabilización del empleo temporal de la disposición transitoria cuarta del EBEP .

La actora se presentó a las mismas resultando admitida al concurso por resolución de 18 de febrero de 2022.

La Magistrada en la sentencia señala . " En el caso, la petición de fijeza que ahora se formula pudo ser alegada en el pleito declarativo del carácter indefinido no fijo la relación laboral, no habiendo cambiado la Ley, ni la jurisprudencia sobre ese punto, dado que tampoco ha cambiado el art. 103 CE que obliga a acceder a la Administración Publica en condiciones de igualdad mérito y capacidad, por lo que es de aplicación a dicha petición el instituto de la cosa juzgada material ex art. 400 LEC .

Por lo que se refiere al carácter indefinido no fijo de la relación laboral, es cierto que con posterioridad al Auto del Supremo que inadmitió su recurso ha cambiado la doctrina y efectivamente el Alto Tribunal a partir de la sentencia de 28 de junio de 2021 , reconoce el carácter indefinido no fijo de una relación laboral de interinidad por vacante que se prolonga por más de tres años, pero no por la vía del art. 70 EBEP que no es aplicable al supuesto, sino por la del art. 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70 y la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, caso Imidra , con lo cual sería admisible la no concurrencia de la cosa juzgada para pretender de nuevo el carácter indefinido no fijo de la relación de la actora con el SERMAS.

Pero resulta que dicha declaración no afecta en nada a los intereses actuales de la actora, en la medida en que la declaración de indefinido no fijo, no le quitaría carácter temporal a la contratación, por la obligación de la administración sanitaria de sacar la plaza a concurso, que es en la situación en la que se halla la actora, que está concursando para ser personal fijo estatutario y por otra parte no le añade ningún derecho, dado que el principal beneficio de dicha declaración es la indemnización por cese prevista para ese personal por la disposición adicional 20ª ET , que es cuestión que ya tenía antes de presentar la demanda, pues el art. 2.6 del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio de medidas urgentes para reducir la temporalidad en el empleo público, (BOE 07.07.2021) ya prevé dicha indemnización para los contratados de interinidad por vacante que no superen la oposición, por lo que se aprecia de oficio la falta de acción.

Tenemos que tener en cuenta que respecto a la fijeza nada se pidio en el procedimiento anterior y por ello no puede apreciarse cosa juzgada, porque no se enjuicio y no concurre la triple identidad.

SEGUNDO.- El recurso se formaliza al amparo del art. 193 c) LRJS alegando inaplicación de la directiva 1999/70/CE , auto de 30-9-2020 TSJUE en el asunto c-135/20 , inaplicación de la jurisprudencia STS número 85/2022 recurso 3781/2020 , doctrina TJUE de 13 de junio de 2019 en relación con el art 103 CE , inaplicación del art. 11.3 EBEP .

Alega que debe declarase la relación como fijo y subsidiariamente como indefinido no fijo

El recurso es impugnado por la Comunidad de Madrid.

El tema controvertido, es determinar si el fraude en la contratación en el supuesto de contratos de interinidad por vacantes que superan los 3 años de duración, debe llevar aparejado el reconocimiento de una relación fija como sostiene el recurrente o una relación indefinida no fija o debe mantenerse la declaración de falta de acción que aprecia la sentencia .

Significar en este orden de ideas que la STS, 4ª, de 30-06-2021, nº 690/2021, rec. 3377/2019, ya advierte, resolviendo precisamente si el fraude en la contratación con una empresa pública o entidad de derecho público debe aparejar el reconocimiento de una relación indefinida fija, o indefinida no fija, que: "La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en sentencia de 18 de mayo de 2021 (rcud. 3135/2019 ).... En esencia alega que la figura del indefinido no fijo tiene su razón de ser en la necesidad de dar cumplimiento a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo del sector público, de lo que fácilmente se colige que a toda entidad que tenga la obligación legal de cumplir dichos principios, necesariamente le será de aplicación la figura del indefinido no fijo.

2.- Como señala la referida sentencia:

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocuparla plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice...

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

En igual sentido, se habían pronunciado las sentencias de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de la Sección 2ª, de fecha 13-10-2021, nº 864/2021, rec. 382/2021 o de la Sección 6ª, de fecha 12-07-2021, nº 503/2021, rec. 289/2021, afirmándose en esta última lo siguiente:

"Para dar respuesta a esta tesis, conviene precisar ante todo que el TJUE ha remitido al juez nacional la apreciación de si determinadas medidas, entre las que no figura la fijeza en plantilla en la Administración, son idóneas para alcanzar las finalidades de la Directiva citada. En este sentido, el fallo de la sentencia del TJUE de 19-3-2020 C-103/18 y C-429/18 en su apartado 3) expresa lo siguiente: "La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición."

Por su parte, la reciente sentencia del TJUE de 3-6-2021 C-726/19, ha declarado en su fundamento 73 lo siguiente: "En este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53)."

Si para el personal que presta servicios de duración determinada en régimen administrativo se considera una medida apta a los efectos indicados, la asimilación a los "trabajadores indefinidos no fijos", es claro que esta misma solución debe ser también idónea para el personal laboral como lo es la demandante. Lo que rechaza la mencionada sentencia es que sea medida adecuada la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49 ET (fundamento 74) y que ante una sucesión de contratos de interinidad no se declare la condición de indefinido no fijo ni se reconozca indemnización alguna (fundamento 77). En ninguna de las sentencias citadas se menciona siquiera la conversión del contrato de duración determinada en el sector público en contrato fijo de plantilla como una medida adecuada para cumplir las finalidades de la Directiva.

Tampoco el TS ha considerado que sea esa medida adecuada, y por el contrario sí entiende que es idónea la declaración de relación laboral indefinida no fija. Así en la reciente sentencia del TS de 28-6-2021 rec. 3263/19 que actualiza su jurisprudencia a la luz de la resolución del TJUE de fecha 3-6-2021 C-726/19, ha declarado: "La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo."

La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los de las normas sustantivas laborales que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público. El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª). Así lo señala entre muchas la sentencia del TS de 2-4-18 rec. 27/17 .

Esos preceptos que exigen determinadas condiciones imperativas para el acceso a un empleo fijo en el sector público son, como ya manifestaron las sentencias del TS Pleno de 20 y 21 de enero de 1998, los arts. 14 , 23 y 103.3 de la Constitución , el art. 19 de la Ley 30/1984 desarrollado en el art. 32 del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo , aprobado por el Real Decreto 2223/1984, el Título II del Reglamento vigente aprobado por el Real Decreto 364/1995.

Más recientemente se ha de tener presente lo que establecen el art. 55.1 y la disposición adicional 1ª del EBEP, Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, del siguiente tenor literal: "Artículo 55. Principios rectores.

1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección."

"Disposición adicional primera. Ámbito específico de aplicación.

Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica."

... la existencia de estos mandatos constitucionales y legales impide definitivamente que se aplique la Directiva 1999/70/CE en el sentido de imponer la solución de conversión en fijo de plantilla en caso de abuso en la contratación temporal en la Administración y en el sector público.

En efecto, los fundamentos 78 a 87 de la sentencia del TJUE de fecha 3-6-2021 C-726/19 se destinan a aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. A tenor de tales reflexiones, en la hipótesis de que la indicada normativa nacional, que veda el acceso al empleo público mediante la transformación en contrato fijo sin superación del correspondiente proceso selectivo, no fuera respetuosa con la Directiva, ello no implicaría que el juez nacional hubiera de desconocer la normativa de su Estado.

En síntesis, en los fundamentos 78 a 87 se declara que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo y un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula, no obstante lo cual la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios. Pero esa obligación tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional, y sí solamente para modificar una jurisprudencia contraria a la Directiva.

Con arreglo a lo razonado, no cabe compartir la tesis del recurrente según la cual de la Directiva citada y la doctrina del TJUE deriva el reconocimiento de la fijeza en plantilla de la demandante."

Establece la CE en el Artículo 23 .2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Y precisamente para salvaguardar estos principios no puede considerarse personal laboral fijo porque no consta que hubiera obtenido plaza en una convocatoria pública sujeto a los requisitos de publicidad mérito y capacidad.

Se desestima el motivo respecto a la petición de fijeza.

TERCERO.- Respecto a la reclamación de indefinido no fijo la sentencia aprecio falta de acción la Magistrada se basa en Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público., Señala en la sentencia que dado que el principal beneficio de dicha declaración es la indemnización por cese y que ya está prevista en el art. 2, que señala : " 6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso."

El hecho que una de las consecuencias sea el obtener en su caso una indemnización no es obstáculo para poder accionar porque pueden existir o establecerse otros derechos cuando se está en activo subordinados a la relación indefinida, por ello existe un interés y debemos declarar que existe acción para reclamar .

En el supuesto de autos tenemos que tener en cuenta que la relación laboral del recurrente con la demandada se ha seguido manteniendo después de los hechos contemplados en la sentencia anterior y al ser un plazo excesivamente largo la Sala entiende que la demandante es trabajadora indefinida no fija y procede el reconocimiento de la relación como indefinida no fija.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,