Sentencia Social 440/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 176/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación la empresa SERVICIOS AUXILIARES CONTECSA S L, al amparo del art. 193 LRJS por los motivos previstos en los apartados a) b) y c)

El recurso es impugnado por los trabajadores.

Al amparo del art. 193 a) solicita la nulidad de actuaciones y reposición al momento previo a dictar sentencia, invocando como infringidos los arts. 24.1 y 120 CE , 248.3 LOPJ, 209 y 218.2 LEC y 97.2 LRJS, Alega indefensión , porque en lo que la sentencia denomina Antecedentes de hecho ( que la parte recurrente y recurrida asumen que son los hechos probados ,) se limita a recoger literalmente los hechos de la demanda , en el hecho sexto se contienen expresiones que predeterminan el fallo , porque lo que es controvertido es si existe o no la obligación de subrogación , la sentencia no valora la prueba aportada, no contiene referencia en la fundamentación jurídica porque lleva a los hechos probados , no señala de donde se deduce los salarios.

Tenemos que tener en cuenta que para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo -entre otras coincidentes SS 8 julio 1980 y 24 septiembre 1987 -, incluso "ex officio", por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador "a quo" ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

Los meros quebrantamientos de las formas procesales cometidos por los órganos judiciales no dan lugar necesariamente a una indefensión real y, por ende, vulneradora del artículo 24.1 CE, siempre que tales infracciones no cierren a los ciudadanos la posibilidad de acceder a los tribunales, defender ante ellos sus derechos e intereses legítimos y obtener una decisión fundada en Derecho.

El concepto jurídico de indefensión tiene un origen y un contenido netamente procesales, anteriores sin duda a la promulgación de la CE de 1978. En nuestro Derecho Procesal, el concepto de indefensión se fue elaborando ya a partir del artículo 1.693.5 de la LE Civil de 1881, que limitaba los supuestos de indefensión a la denegación de pruebas en el recurso de Casación. El Derecho Procesal, en atención a las necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar su tramitación, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo asimismo formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de recursos procedentes, bastando en este sentido que se produzca la infracción de normas concretas de procedimiento para que se entienda que existe una situación de indefensión procesal para alguno de los litigantes.

Se puede definir la indefensión, desde el punto de vista procesal, como la situación fáctica de imposibilidad o grave dificultad en el ejercicio del derecho de defensa en que ha sido colocada una de las partes, como consecuencia de la actuación obstaculizadora del órgano jurisdiccional al infringir normas procesales.

Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/- rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10).

Pero la exigencia se cumple cuando, como en autos, aun cuando sea con carácter de mínimos y escuetamente, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2 ; ... 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; ... 66/1996, de 16/Abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/-rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al "paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4 ; 160/2009, de 29/Junio, FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03).

En los supuestos de autos, la sentencia contiene unos hechos probados (aunque los denomina antecedentes). Es cierto que los hechos son una copia de los hechos de la demanda incluso en la utilización del momento verbal, pero ello no genera indefensión a la parte.

La sentencia está motivada y el hecho que en los hechos probados contenga expresiones que predetermine el fallo no es motivo de nulidad porque puede solicitarse la supresión por el art. 193 b) LRJS. La parte a través del motivo b) puede solicitar también la revisión de los hechos probados o adicción de los mismos.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la modificación de hechos probados (que en la sentencia se denomina antecedentes de hecho).primero, noveno y adición de dos nuevos.

Con apoyo en los documentos que invoca de la prueba documental de los trabajadores y de la empresa salientes, solicita la modificación del salario-que se recogen salarios que no se corresponden con los recibos de las nóminas, que son salarios que varían cada mes y que no se aportan los de las últimos doce meses y en los recibos de salario existen conceptos que no se recogen en el convenio de aplicación y se desconoce a que remunera y nada dice la sentencia que es la actora la que debe acreditar el salario y que la recurrente se opone al salario y no tiene a su disposición los recibos salariales que los tiene la saliente y que el reconocimiento de la saliente no puede perjudicar a terceros y que solo puede tenerse en cuenta el salario de las tablas salariales del convenio en cuantía anual de 13.300 euros para los trabajadores del grupo 5.

Impugna esta revisión la parte actora porque en el acto de juicio no fue controvertido el salario se limitó a decir que se opone sin ofrecer cuantía alternativa diciendo que no le había dado tiempo en el acto de juicio a ver los recibos de salario y que tiempo ha tenido de examinar la documentación desde la fecha de la subrogación y en todo caso fue reconocido por la empresa saliente.

Propone como HECHO PROBADO PRIMERO: " PRIMERO. - Los demandantes prestaban servicios para SERQUIVAL XXI SERVICIOS COMUNITARIOS SLU a jornada completa, adscritos al grupo profesional 5 personal operario auxiliar de servicios con las siguientes circunstancias:

D. Cristobal: Antigüedad desde el 1 de julio de 2011.

D. Constancio: Antigüedad desde el 21 de enero de 2010.

D. Claudio: Antigüedad desde el 12 de noviembre de2013.

D. Basilio: Antigüedad desde el 13 de marzo de 2017.

La parte actora no acredita los salarios percibidos por los trabajadores durante el año inmediatamente anterior al despido, por lo que a efectos del cálculo de las indemnizaciones habrá de estarse a lo dispuesto en el convenio de aplicación que para el año 2021 preveía un salario de 13.300.00 € anuales."

No se puede incluir como hecho probado, un hecho negativo y respecto a la cuantía de los salarios que propone como hecho probado en base al convenio colectivo; no puede prosperar porque de los documentos invocados por el recurrente, consistente en las nóminas, se acredita que perciben un salario superior al que propone.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- El recurrente pretende la sustitución del contenido del hecho probado noveno; propone como nuevo contenido: " NOVENO- SERVICIOS AUXILIARES CONTECSA SL suscribió tres contratos de prestación de servicios con la Comunidad de Propietarios ALAMEDA000 sita en CALLE000 número NUM000 para la prestación de los siguientes servicios:

1 conserje nocturno.

1 oficial de segunda.

1 operario de limpieza"

Se apoya en los contratos entre la comunidad de Propietarios y la recurrente, que obra en folios 358 a 369.

Alega que la empresa saliente tenia contratado auxiliares de servicio 24 horas todo los días del año , servicio de jardinería y servicio de limpieza 6 horas de lunes a viernes según los documentos obrantes en folios 227 a 237 aportados por la salientes pero los servicios contratados con la saliente son más reducidos.

No se invoca ninguna prueba documental que permita la supresión del hecho probado noveno en el que se dice que la entrante ha contratado tres personas que prestan servicios de conserjería y limpieza y en la fundamentación jurídica la magistrada señala que el propio representante de la entrante admitió que el servicio se prestaba por tres conserjes que realizan funciones de limpieza.

En los folios 358 a369 consta tres contratos de Contecsa servicios con la Comunidad de Propietarios celebrados el 1 de diciembre de 2021, para la prestación de servicio de conserjería nocturna un conserje nocturno 8 horas de lunes a domingo 365 días al año, un oficial de segunda 8 horas de lunes a domingo los 365 días al año un operario de limpieza 6 horas de lunes a viernes excepto festivos.

Procede la adición en el hecho probado noveno en el sentido que se desprende de los documentos invocados, en el siguiente sentido:

"SERVICIOS AUXILIARES CONTECSA SL suscribió tres contratos de prestación de servicios con la Comunidad de Propietarios ALAMEDA000 sita en CALLE000 número NUM000 para

la prestación de los siguientes servicios:

1 conserje nocturno. 8 horas de lunes a domingo 365 días al año

1 oficial de segunda. 8 horas de lunes a domingo los 365 días

1 operario de limpieza 6 horas de lunes a viernes excepto festivos "

Solicita la adicción de un nuevo hecho como DECIMO.- con el siguiente contenido:

"En fecha 25 de noviembre de 2021 y 30 de noviembre de 2021 SERQUIVAL XXI SERVICIOS COMUNITARIOS SLU remitió por correo electrónico a SERVICIOS AUXILIARES CONTECSA, SL la siguiente documentación:

Extracto de informe de vida laboral de la empresa relativo a Cristobal. (folio 290).

Extracto de vida laboral de la empresa relativo a Constancio. (folio 291).

Extracto de vida laboral de la empresa relativo a Miguel Ángel (folio 292).

Extracto de vida laboral de la empresa relativo a Basilio (folio 293)

Recibos de salarios correspondientes al mes de noviembre de D. Claudio. (folios 294 y 295).

Liquidación y finiquito de D. Claudio. (folios 296 y 297).

Justificante de transferencia a favor de D. Claudio (folio 298).

Recibos de salarios correspondientes al mes de noviembre de D. Basilio. (folios 299 y 300).

Liquidación y finiquito de D. Basilio. (folios 301 y 302).

Certificado de empresa del trabajador D. Basilio. (folios 303 y 304).

Justificante de transferencia a favor de D. Basilio. (folio 305).

Recibos de salarios correspondientes al mes de noviembre de D. Cristobal. (folios 306 y 307).

Liquidación y finiquito de D. Cristobal. (folio 308).

Certificado de empresa del trabajador D. Cristobal. (folios 309 y 310).

Justificante de transferencia a favor de D. Cristobal. (folio 311).

Recibos de salarios correspondientes al mes de noviembre de D. Constancio. (folios 312 y 313).

Liquidación y finiquito de D. Constancio. (folio 314-316).

Certificado de empresa del trabajador D. Constancio. (folios 317 y 318).

Justificante de transferencia a favor de D. Constancio. (folio 319)."

Se apoyó en los documentos de la empresa saliente, que cita y en los que se alega que entrego la saliente en los correos, quiere acreditar quien era la titular de la relación laboral y quien debe asumir las consecuencias de la resolución del contrato.

Se acepta el contenido como hecho probado nuevo porque consta en los distintos folios, sin perjuicio de la valoración jurídica.

Solicita la adición de un nuevo hecho robado como UNDECIMO con el siguiente contenido:

" En fecha 29 de noviembre de 2021 SERVICIOS AUXILIARES CONTECSA, SL remitió un burofax a SERQUIVAL XXI SERVICIOS COMUNITARIOS SLU indicando que no procedía la subrogación habida cuenta que la documentación remitida por esta última no correspondía con la exigida por el artículo 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares para que opere la subrogación."

Se apoya en los documentos que cita aportados por la entrante y la saliente y sirve para acreditar que la recurrente había advertido a la saliente que no había entregado la documentación necesaria para que opere la subrogación y la juzgadora debería valorar si esos documentación era o no suficiente.

Se acepta la adición de este hecho nuevo en el sentido de dar por reproducido el contenido del burofax folios 285 a 289 sin que proceda señalar solo el contenido parcial del burofax., es incontrovertido que la empresa entrante no ha subrogado a los actores, si ha subrogado a una persona de limpieza.

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega infracción del art. 19 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información , Recepción , Control de acceso y comprobación de instalaciones.., que señala la documentación que debía entregar la saliente y de no cumplirse con todos los requisitos completos no operara la subrogación La saliente no entrego la documentación requerida , incluso en el acto de juicio - entrego el certificado de la Agencia tributaria y de la Seguridad Social de estar al corriente de sus obligaciones, pero son certificados de septiembre de 2022 un año después de la subrogación y pudiera ser que esta corriente en ese momento pero no cuando se produce la subrogación.

Sigue alegando que respecto a los trabajadores no acredita la adscripción al servicio con siete meses de antigüedad., no presenta la declaración jurada del apoderado de la empresa cesante sobre el convenio colectivo aplicable, la inexistencia de deudas ni el aval bancario a favor de la empresa entrante, ni los cuadrantes de servicio para acreditar la antigüedad en el mismo, ni las nóminas de los últimos doce meses y al no aportar la totalidad de la documentación no procede la subrogación.

Alega también infracción de los arts. 217.2 .7 LEC y STS 19/09/2013 porque en la sentencia se impone a la entrante la obligación de acreditar que la saliente no le ha puesto a su disposición la totalidad de los documentos del art. 19 del Convenio Colectivo y no puede exigirse esta prueba cuando no está en su poder al ser un hecho negativo y debe ser la saliente la que acredite que entrego la documentación , de hecho la saliente reconoce que no entrego la documentación del art. 19, en conclusiones reconoce que no entrego la totalidad de la documentación, que el aval es algo accesorio.

La entrante se subroga en la limpiadora en aplicación del convenio de Limpieza, que exige menos documentación, no se ha admitido que presten servicios tres conserjes .No procede la subrogación porque ya se comunicó a la saliente que no procedía por no entregar toda la documentación.

Solicita en primer lugar la declaración de nulidad de actuaciones, de manera subsidiaria se dicte sentencia absolviendo a la recurrente y subsidiariamente si se entiende que procede la subrogación se tenga en cuenta que el salario es inferior y debe reducirse las indemnizaciones.

Los demandantes impugnan el motivo , en el acto de juicio alegaba la falta de aval bancario y ahora de forma novedosa la falta de otros documentos , se limitó a negar la subrogación sin señalar que documentos le faltaba y que era estrictamente necesario para la subrogación y estabilidad en el empleo y que es absurdo que los documentos sean válidos para subrogar a la limpiadora y no a los demandantes, no puede ir contra sus propios actos y acepta que se entrega la documentación para la limpiadora pero no para los demandantes, actúa contra la buena fe. Se firmaron los finiquitos por el percibo de todas las cantidades, se entregó el certificado de estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones fiscales y de seguridad social y documentación firmada por la empresa y trabajadores sobre el convenio aplicable El único documento que dijo en el acto de juicio que no se entrego fue el aval bancario y nunca se pidió por la entrante y es irrelevante porque ya se aportó documentación que acreditaba que estaba al corriente del cumplimiento de las obligaciones respecto a los trabajadores entregando los finiquitos y de las obligaciones ante Agencia tributaria y seguridad Social. Invoca STS de 11-3-2003, recurso 2628/2002 que señala que opera la subrogación estando la documentación incompleta siempre que no se trate de ausencia de documentación imprescindible.

QUINTO.- Tenemos que tener en cuenta que es la empresa saliente la que debe acreditar que ha entregado la documentación, a la empresa entrante en base al principio que los hechos positivos debe acreditarse por quien los alega.

Se alega la infracción del art. 19 del Convenio porque la empresa saliente no entrego la documentación que se exige en este precepto.

Por resolución de 3 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones y dispone en el art. 19:

" Artículo 19. Subrogación de servicios.

Cláusula 1. Requisitos:

Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:

1. Requisitos de la empresa cesante:

Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extra salariales o, indemnizaciones.

iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I

d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II.

2. Requisitos de las personas trabajadoras:

a) La nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a las personas trabajadoras de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de las personas trabajadoras del Grupo Profesional 5 -Personal Operativo-, siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias de la persona trabajadora del servicio subrogado establecidas en los artículos 29 , 31 , 33 y apartados a), c) y d) del 34 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el apartado b) del artículo 34 -excedencia voluntaria-, salvo las personas trabajadoras que hayan sido contratadas por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

b) Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

c) Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

Una vez cumplidos los requisitos del apartado 1, para las personas trabajadoras en las que no se cumplan los regulados en al apartado 2 no operará la subrogación, manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

Cláusula 2. Obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación:

1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:

a) Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores, la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias, o de forma inmediata si no pudiera cumplirse ese plazo por razones ajenas a la empresa.

b) Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio.

i. Relación de personas trabajadoras afectadas por la subrogación, en el que se indique: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, domicilio, teléfono, correo electrónico, número de afiliación a la Seguridad Social, fecha de antigüedad, jornada y modalidad de contratación.

ii. Certificación individual, por cada persona trabajadora, en la que deberán constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar su Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.

iii. Copia de las nóminas de los doce últimos meses.

iv. Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera.

v. Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten a la persona trabajadora o a las personas trabajadoras afectadas como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.

vi. Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de las personas trabajadoras que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.

vii. Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.

viii. Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre la persona trabajadora (reducción de jornada, guarda legal, baja nacimiento y cuidado del menor, excedencias, etc.).

ix. Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

c) Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

i. Cualquier cantidad derivada de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.

A tal efecto, en el supuesto de que la empresa entrante resultase obligada, por sentencia, resolución o cualquier otro acto jurídico o administrativo firme, de responder frente a personas trabajadoras, terceros o a cualquier Entidad o Administración Pública, al abono de cualquier cantidad devengada con carácter previo a la subrogación del personal de la empresa cesante, incluyendo aquellas indemnizaciones que pudieran derivarse en el supuesto de que, por sentencia judicial, no se apliquen las reglas de subrogación establecidas en el Convenio Colectivo, la empresa entrante podrá ejecutar, por la cantidad a la que hubiera sido obligada a responder, el aval o seguro referido en el apartado 1.d) de la cláusula 1.

ii. La liquidación por todos los conceptos devengados a la fecha de la subrogación, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de las personas trabajadoras afectadas.

iii. Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por las personas trabajadoras afectadas.

d) Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

e) Entregará a la Representación Legal de los Trabajadores la relación de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación de la persona trabajadora a subrogar, la nueva empresa entrante tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de las personas trabajadoras subrogadas como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichas personas trabajadoras en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del "total" de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por la persona trabajadora por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 47 del Convenio. Asimismo, la empresa entrante podrá ejecutar el aval o seguro referido en el apartado 1.d) del clausula 1 por un importe igual a la retribución y cuotas a la seguridad social abonadas a la persona trabajadora revertida durante el periodo incorrecto de subrogación, esto es, desde ésta hasta su efectiva reversión.

2. Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

a) Deberá respetar a la persona trabajadora todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que la persona trabajadora pueda demostrar. No obstante, se implantará, en cualquier caso, la estructura salarial de la empresa entrante.

b) En caso de subrogación, las personas trabajadoras tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.

Las personas trabajadoras que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

Las personas trabajadoras que, en el momento de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación que realice la empresa cesante el exceso disfrutado, de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada persona trabajadora le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar a la persona trabajadora lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste servicio para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.

c) No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o las personas trabajadoras, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la cláusula 1.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma tendrá derecho a mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera de aplicación a la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus personas trabajadoras condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entradaen vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.

La STS, Social sección 1 del 18 de febrero de 2020 Sentencia: 148/2020 Recurso: 1682/2017 analiza el requisito convencional de entrega de documentación a la empresa entrante señalando que la falta de aportación de los documentos no obliga a la nueva adjudicataria a subrogarse en los trabajadores adscritos al servicio.

En esta sentencia la cuestión se centra en determinar si procede la subrogación convencional en el servicio de transporte sanitario cuando la empresa saliente no ha remitido a la entrante toda la documentación que establece el Convenio colectivo. El recurso se centra en valorar la forma en que la empresa ha dado cumplimiento a la obligación. La documentación que se relaciona en el precepto convencional hace referencia a las condiciones laborales de los trabajadores, al cumplimiento de las obligaciones en materia de abono de salarios y en materia de Seguridad Social. La doctrina jurisprudencial conduce a estimar que no existe obligación empresarial de subrogación por la empresa adjudicataria y las razones que ofrece la sentencia recurrida para imponer aquella obligación a la recurrente no se corresponden con las exigencias del Convenio Colectivo. Ninguna repercusión tiene el hecho de que la empresa entrante haya contratado a todos los trabajadores de la saliente para tener por cumplida la obligación de ésta de facilitar la documentación.

En este marco jurídico es evidente que la aplicación al caso de la doctrina expuesta anteriormente nos lleva a estimar que no existe obligación empresarial de subrogación por la empresa adjudicataria.

La cuestión en este recurso se centra en determinar si procede la subrogación convencional cuando la empresa saliente no ha remitido a la entrante toda la documentación que establece el Convenio colectivo. El recurso se centra en valorar la forma en que la empresa ha dado cumplimiento a la obligación., la insuficiencia de la documentación que se relaciona en el precepto convencional referente a no aportación del aval bancario y declaración del apoderado de la saliente sobre el estar al corriente de las obligaciones y que el certificado de la Agencia tributaria y de la TGSS que aporta a los autos es del año 2022 y no se sabe si estaba al corriente cuando se produce el cambio de contratas en el año 2021.

La única documentación que entregó la empresa saliente es la que consta en folios 290 a 327 nóminas de algunos meses del año 2021(respecto a algunos trabajadores solo la nómina de noviembre) recibo de finiquito no firmado por los trabajadores y la remisión a la cuenta de los trabajadores de la nómina de noviembre y finiquito, el certificado de empresa a efectos de solicitar prestación por desempleo, liquidación de cotizaciones del mes de noviembre de 2021.

Se aporta al acto de juicio la certificación de estar al corriente en el pago de las obligaciones fiscales y de Seguridad social, que consta emitido en los meses de septiembre y octubre de 2022, que obviamente no pudieron presentarse a la entrante dado la fecha de expedición.

Del art. 19 del convenio colectivo claramente se desprende que la empresa saliente tiene la obligación de entregar a la entrante una serie de documentos para que la entrante se haga cargo de los trabajadores entre estos documentos expresamente se señala:

" Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente."

No consta acreditado por la empresa saliente el cumplimiento de este requisitos, tampoco que entregue una declaración jurada de inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extra salariales o, indemnizaciones

Expresamente y en relación con la documentación, la que se relaciona en el precepto convencional hace referencia a las condiciones laborales de los trabajadores, al cumplimiento de las obligaciones en materia de abono de salarios y en materia de Seguridad Social, como suele producirse en otros convenios colectivos que contemplan parecida regulación.

Señalan los trabajadores que esta documentación no es imprescindible porque firmaron los trabajadores finiquitos. Pero la Sala discrepa de esta apreciación de los trabajadores porque no consta en los hechos probados la firma de finiquito con efectos liberadores, no consta la declaración del responsable de la empresa de la no existencia de pleitos pendientes o deudas.

El hecho que se acepte la subrogación de una persona, que es la limpiadora (señala la entrante es porque los requisitos del convenio aplicable a la limpiadora se cumplen) no supone ir contra los propios actos puede ser que este al corriente en las obligaciones fiscales o de Seguridad Social pero el marco del cumplimiento del convenio aplicable al caso de autos se exige el cumplimiento de ciertos requisitos entre ellos la presentación del aval bancario.

Constando que la saliente solo entrego a la entrante los documentos que constan en el hecho probado DECIMO y no habiendo entregado a la saliente el resto de documentación que se exige en el at. 19 entre los que resultan imprescindibles el aval bancario, certificación de estar al corriente de las obligaciones fiscales y sociales. No habiendo entregado la saliente a la entrante los documentos que hemos dicho y que se consideran imprescindibles entre otros el aval bancario, finiquito firmado por los trabajadores, las nóminas del periodo señalado en el convenio colectivo para que tenga un conocimiento de los salarios de los trabajadores siendo insuficiente remitir una única nómina, no opera la subrogación.

El convenio colectivo establece " Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente."

Al establecer expresamente el art. 19 del convenio colectivo de aplicación la consecuencia del incumplimiento de los requisitos que establece el convenio, , no opera la subrogación y la empresa cesante ha producido un despido de los demandantes que se declara improcedente., estimando el motivo y recurso de la empresa SERVICIOS AUXILIARES CONTECSA SL, se mantiene la declaración de improcedencia del despido pero la condena debe ser a la empresa SERQUIVAL XXI SERVICIOS COMUNITARIOS SLU.

SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,