Sentencia Social 704/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 493/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-La empresa procedió al despido del trabajador, Sr. Eros, el 17 de julio de 2.023, imputándole una conducta trasgresora de la buena fe contractual consistente en haber sustraído dinero de sus compañeros en cuantía y días fijados en la carta, aprovechándose de que sus pertenencias no estaban vigiladas y que el autor estaba realizando tareas de vigilancia en el recreo.

La Sentencia del Juzgado de lo social nº 14 de los de Madrid de 21 de febrero de 2.024 estimó la pretensión del trabajador en lo sustancial, declarando la improcedencia del despido, condenando además a la empresa al pago de una suma correspondiente a vacaciones no disfrutadas a fecha de la extinción del contrato.

Disconforme con el sentido del fallo, la empresa se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto desplegando un total de ocho motivos que a continuación se pasa a examinar.

Los tres primeros motivos ponen en el punto de mira la validez de la propia sentencia, alegando bajo la cobertura de la letra a) de la LRJS la infracción de normas procesales que al entender del recurrente, ha generado indefensión , debiendo reponerse los autos, a distintos momentos del proceso dependiendo de la norma infringida.

En el primero se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la carta magna, en relación con el artículo 117.5 de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo (BOE de 4 de mayo de 2006) de educación, el art. 57 del VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, y del art. 42.1 del Decreto 31/2019, de 9 de abril, del consejo de gobierno, por el que se regula el régimen de conciertos educativos en la Comunidad de Madrid y la jurisprudencia que los interpreta, y en relación con los arts. 81.1 de la LRJS y 130 de la misma norma procesal.

Se afirma, respecto del pronunciamiento de condena al pago de las vacaciones, que las percepciones de carácter salarial del Colegio son a cargo de la Comunidad de Madrid conforme al concierto educativo que les resulta de aplicación.

Tras afirmar que debió codemandarse a la Comunidad para construir correctamente el litisconsorcio pasivo necesario, al menos en lo relativo a la reclamación de cantidad, estima que deben retrotraerse las actuaciones al momento de admisión a trámite del escrito rector para que se proceda a la citación de la Administración responsable del abono de los honorarios de los trabajadores de los centros concertados como es el caso.

Se trata de una alegación novedosa como puede apreciarse hasta en dos momentos procesales en los que bien pudo la parte recurrente intentar hacer valer su argumento.

El Decreto de admisión a trámite de la demanda de 20 de septiembre de 2.023 no fue recurrido por la empresa. En ese momento, y lo cierto es que en cualquier momento previo al acto de la vista, la empleadora pudo solicitar la presencia de la Comunidad en orden a responder de sus responsabilidades respecto del salario del trabajador.

Este sería el primer momento que, como podemos ver, se prolonga desde la admisión a trámite hasta el acto del juicio.

Tampoco en el plenario, y es el segundo momento, la empresa alegó nada ni sometió a la consideración de la magistrada la suspensión de la vista a fin de proceder a la citación de la CAM.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Pues bien, no es posible apreciar un defecto procesal que no fue denunciado en tiempo y forma por quien lo intenta hacer valer, lo que conduce necesariamente a la desestimación del primer motivo.

SEGUNDO.-La segunda causa de nulidad, también con alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 del texto Constitucional, se centra en una posible infracción del artículo 359 de la LEC que recoge los requisitos de las sentencias, y la jurisprudencia que los interpreta.

En síntesis, se estima que Sentencia incurre en incongruencia por omisión ya que al actor, no solamente se le imputaba la sustracción de dinero perteneciente a sus compañeros, sino también al hecho de que fuese visto entrando en varias ocasiones en el aula de las profesoras objeto no solo de los hurtos, sino también de la CLARA VIOLACIÓN DE SU INTIMIDAD AL ACCEDERA SUS BOLSOS, MOCHILAS Y PERTENENCIAS, obviamente sin el permiso ni conocimiento de sus dueñas.

En conclusión, el fallo de la sentencia se refiere no a los hechos, sino a la finalidad (a veces alcanzada, a veces no) de los mismos, pero no determina si el despido, como sanción a una actuación continuada en el tiempo que quiebra la buena fe contractual y refleja un claro abuso en la gestión de sus tareas, es procedente o no lo es. Todo ello después de reflejar la existencia de hurtos y cambios en la disposición de los bolsos en el aula de las personas perjudicada

Contrariamente a lo señalado en el recurso, la carta de despido establece con toda claridad que:

Los hechos indicados pueden considerarse faltas laborales de carácter muy grave, al suponer un fraude en el desempeño de su trabajo y un claro abuso de confianza en la gestión de sus tareas, ya que ha aprovechado las condiciones de prestación de sus servicios como cuidador en los recreos y las circunstancias aludidas, para introducirse en las aulas y tratar de sustraer dinero de bolsos ajenos.

Los hechos comentados han generado un profundo malestar entre sus compañeros profesores y, por supuesto, en la Dirección del centro. Además, han provocado un daño irreparable en su propia imagen, en la del claustro de profesores y en la imagen de nuestro centro, así como la pérdida de la confianza depositada en usted.

Así lo recoge en convenio de aplicación en su art. 99.3 en el que define como falta laboral de carácter muy grave "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada.". El art. 101 de dicho convenio establece que las sanciones por faltas muy graves serán la suspensión de empleo y sueldo de 15 a 30 días, con o sin apercibimiento de despido; o el despido. Por su parte el art. 54 del vigente Estatuto de los Trabajadores considera incumplimientos contractuales justificativos del despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La conducta que se imputa es la sustracción para lo cual el demandante, según se señala en la carta, se aprovecha de que los bolsos no están vigilados y que él se encuentra realizando la actividad de recreo con los alumnos.

No se habla en ningún momento de la intimidad de los otros profesores. Podría haberse hecho, pero no se hace.

Por tanto, ninguna prueba había que valorar sobre este particular sino, como lo hace la sentencia, respecto de la conducta de la que se acusa al trabajador en la carta.

Nuevamente tenemos que rechazar el motivo.

TERCERO.-El tercer motivo y último a través del que se pretende la nulidad de la sentencia se centra en la infracción que se hubiese podido producir del artículo 359 de la LEC, esta vez respecto a la falta de valor que se da a la prueba de grabación.

La Sentencia afirma que admite las grabaciones en tanto que, dada la naturaleza de los hechos imputados (sustracción de dinero), son admisibles pese a no haberse advertido de la presencia de cámaras. La prueba se admite lo que ya sería causa suficiente para rechazar la nulidad.

Lo que sucede es que la magistrada valora las grabaciones y concluye que no le ofrecen garantías sobre determinados extremos como son lugar y fecha. Y lo hace poniéndolo en relación con la prueba testifical.

Solo cabe recordar a la parte demandada que la valoración de la prueba testifical es una potestad exclusiva y excluyente del magistrado de instancia.

Se podrá estar de acuerdo o no con la valoración, pero ésta existe y además se fundamenta en argumentos sólidos.

No acaba de entenderse el sentido del reproche que se contienen en este motivo tercero cuando se señala: no resulta congruente que desde el juzgado de instancia se exijan ciertas garantías (sin base jurídica) y sin embargo el propio juzgado no cumpla con las mínimas garantías del proceso y no haya incluido en el archivo digitalizado la grabación aportada por la parte.

La base jurídica por la que se rechaza tener por acreditados los hechos que se pretendía hacer valer a través de la grabación es que no se concretan las fechas, los lugares y a quien pertenecen los bolsos y la grabación que se menciona está incluida en carpeta aparte y ha sido elevada a la sala por si se estimaba necesaria su valoración. Ese es el mínimo: inclusión en los autos, acceso a las partes y puesta a disposición de la Sala.

Pero es que consta una diligencia de la Letrada del Juzgado 14 de 15 de marzo de 2.024 en la que expresamente se señala:

Se hace constar que la descarga contiene el expediente judicial electrónico, excepto una de las dos grabaciones que se aportaron como prueba en el acto del juicio por la parte demandada, al no haber sido posible su incorporación al mismo por un problema informático de formato, por lo que dicho pen drive que unido al legajo del presente procedimiento. Doy fe

Es decir, se ha aportado por la parte una grabación en formato incompatible pero, para garantizar su defensa, se incorpora la misma en la forma presentada.

CUARTO.-Los motivos cuarto a sexto y bajo el amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS postulan la modificación del relato de probanzas que se contiene en la sentencia recurrida y que pasaría por la modificación del hecho probado sexto y la introducción de dos nuevos hechos bajo los ordinales primero bis y sexto bis.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Se propone la adición de un hecho probado primero bis con el siguiente tenor:

Primero bis.-El Colegio DIRECCION000 es un centro de enseñanza privado concertado, y el actor, como personal docente sujeto al concierto educativo, cobra sus nóminas de la Comunidad de Madrid.

En el fundamento primero ya hemos examinado la procedencia de la alegación relativa a la condición de responsable en el pago de las nóminas de los trabajadores del centro concluyendo que se trata de una cuestión nueva y por lo tanto ajena al recurso, debiendo en consecuencia rechazar la inclusión solicitada.

QUINTO.-A través del motivo quinto se propone una nueva redacción al hecho probado sexto de forma que debería tener el siguiente tenor:

Sexto.-El día 23-6-2023 la dirección del centro recabó escrito de Dña. Estrella explicando lo sucedido. El escrito obra como documento 12 de los aportados por el demandado y aquí se da por reproducidos.

Entre los días 23 y 26 de junio, la dirección del centro tomó declaración escrita a varios trabajadores, entre ellos Dña. Kamila y al coordinador de Infantil.

De la investigación practicada se deduce que D. Eros fue visto entrando en el aula de Dª Estrella (Aula 3 Años A) y en el Aula de Dª Kamila (Aula de 4 años A) en varios días, durante los tiempos de recreo cuando no había nadie en las aulas. Conclusión que se desprende de los documentos 13 y 14 de los aportados por la parte demandada.

El día 28-6-2023 D. Eros recibió escrito del centro exponiéndole los hechos investigados y los motivos por los que se le consideraba responsable de los mismos. En el escrito, el cual obra como documento número 18 de los aportados por el demandado y que aquí se da por reproducido, se concedía a D. Eros un plazo de 2 días hábiles para formular alegaciones.

El día 29-6-2023 D. Eros presentó escrito negando los hechos. El escrito obra como documento 19 de los aportados por el demandado y aquí se da por reproducido.

En fecha que no consta D. Eros inició situación de incapacidad temporal.

El día 17-7-2023 el centro remitió burofax a D. Eros, conteniendo escrito en el que se le comunicaba su despido por causas disciplinarias, por la comisión de falta muy grave del artículo 99.3 del convenio colectivo de aplicación (el fraude, deslealtad o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada) con efectos de esa fecha. El burofax se recibió por D. Eros en el segundo intento de entrega, el día 21-7-2023.".

Nos hemos permitido subrayar el contenido de lo que se pretende modificar al igual que lo hace la parte en su recurso.

Como puede verse de la redacción propuesta, la base de la modificación la encontramos en los documentos 13 y 14 del ramo de prueba de la empresa.

El documento 13 es la declaración de la trabajadora Dª Kamila, siendo el 14 la declaración de D. Roberto.

En el fundamento previo hemos destacado las exigencias que el Tribunal Supremo ha expresado de forma sistematizada para poder acceder a una modificación de la relación fáctica, sentando que no se puede basar la petición en prueba testifical.

Los documentos a los que se remite la parte demandada no son sino testificales documentadas que, además, adolecen de un defecto que impide su valoración desde una perspectiva constitucional y es la ausencia de contradicción amén de que no se han realizado a presencia del juez que ha presidido el acto del juicio lo que vulnera la tutela judicial efectiva.

El hecho de que una serie de manifestaciones consten vertidas en un documento por escrito no altera la naturaleza intrínseca de dicha prueba que es la relación de los hechos como ha sido apreciada por la persona que depone sobre lo percibido a través de sus sentidos.

La consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo.

SEXTO.-Como sexto motivo y también bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado bajo el ordinal sexto bis con la siguiente redacción:

Sexto Bis.-El día 13 de junio de 2023 a las once horas y cuarenta minutos, durante el recreo de los alumnos de infantil, el actor entró en el Aula de 3 Años A y manipuló un bolso mochila, luego identificado como propiedad de Dª Estrella, y extrajo dinero, llevándoselo. El día 21 de junio de 2023 el actor volvió a acceder al Aula de 3 Años A en la hora del recreo de los alumnos de Infantil y volvió a manipular el bolso mochila indicado, extrayendo una cartera, buscando en su interior y manipulando y registrando el bolso, sin que finalmente se llevase nada.

Se afirma a renglón seguido que La aceptación de este nuevo Hecho Probado conllevaría la necesidad de anular la sentencia recurrida y dictar otra que declarase el despido como procedente.

La nulidad de la sentencia no se puede decretar por la modificación que se propone por dos razones.

La primera sería que, para poder dar lugar a la misma debería concurrir una infracción procesal que se haría valer a través de la letra a).

La segunda razón, consecuencia de la primera, es que a través de la modificación postulada, en motivo aparte y a través de la letra c) del artículo 193 de la ley de ritos, se puede solicitar la aplicación de la norma que se corresponda con el nuevo relato lo que en ningún caso aboca a la nulidad de la sentencia sino, en todo caso, a la revocación.

Resuelta esta cuestión y volviendo a la propuesta que realiza la parte, para fundamentar la misma se basa en dos grabaciones.

Se hace necesario recordar lo que tiene establecido el TS respecto de la posibilidad de alteración de las probanzas en fase de suplicación sobre la base de grabaciones y que sostiene de forma constante como se refleja en la Sentencia de 6 de abril de 2022 ( Sentencia: 325/2022 Recurso: 1370/2020):

La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, junto con otras de esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En este sentido, la STS de 16-6-2011 (R. 3983/2010 ), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva....".

2.- Es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 , sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS , pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS .

No es posible por tanto contradecir la valoración que de esta prueba hizo la magistrada en la instancia y que mostró sus dudas, no sobre la procedencia de la prueba sino sobre los extremos que se intentaban probar través de ella en el ejercicio de su facultad valorativa.

Y a esta valoración dedica el fundamento sexto en el que ofrece argumentos lógicos y razonables:

Llegados a este punto, el problema para dotar validez a las grabaciones, y fundar en ellas la autoría de los hechos imputados en la carta de despido, se encuentra en la forma en que se llevan a cabo las grabaciones. Se realizan sin ningún tipo de formalidad, de forma autónoma por dos trabajadoras del centro (una con funciones de dirección; y otra a título personal), con sus teléfonos móviles particulares, pero sin estar ellas presentes (lo que ciertamente habría frustrado que alguien entrara en el aula para sustraer el dinero del bolso, pero que es un elemento que debe concurrir en las grabaciones privadas que se aportan a juicio, en las que se viene exigiendo que al menos uno de los que interviene en la grabación sea quien la realice y la difunda); no hay intervención externa en la colocación o realización de la grabación (empresa de seguridad; empresa de detective; representantes legales de los trabajadores o, en ausencia de éstos, otros trabajadores con o sin responsabilidad en la empresa que pudieran testificar objetivamente sobre el lugar en que se colocó el teléfono, el aula y el bolso que enfocaba, así como el momento en que se produce la grabación). Es decir, que siendo la lícita la posibilidad de colocar una cámara oculta destinada a comprobar qué estaba sucediendo, ante la constancia de que alguien estaba registrando los bolsos del personal, lo que no es posible es admitir la validez de grabaciones realizadas sin garantía alguna del lugar y momento que estaba siendo grabado; sin certeza sobre la titularidad del bolso enfocado, y todo ello con teléfonos particulares sin constancia de la integridad de la grabación aportada (lo que es relevante, pues el actor impugnó la prueba, entendiendo que podía estar manipulada la grabación). Es cierto que no se ha ofrecido dato o circunstancia alguna por el demandante que permita atribuir a Dña. Estrella y a Dña. Paula una motivación espuria para manipular una grabación destinada a perjudicar al trabajador. Pero las grabaciones, como todo medio de prueba, deben ser aportadas en juicio con las garantías y condiciones que permitan afirmar la integridad y realidad de las imágenes grabadas. Por tanto, no es posible admitir el valor probatorio a esas imágenes captadas por decisión personal de dos trabajadoras con sus teléfonos particulares.

Como consecuencia de lo expuesto no podemos dar lugar a la adición reclamada por la parte demandada.

SÉPTIMO.-Con encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS la empresa denuncia la infracción de la jurisprudencia que relaciona:

Sentencia del TEDH de 17/10/2019, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, nº 692/2022 de 22 de julio, y 285/2022, de30 de marzo de 2022, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, nº 2402/2023, de 17 de abril y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Málaga), Sala de lo Social, nº 145/200, de 28 de enero.

Una consideración previa, a través de la letra c) del artículo 193 de la LRJS únicamente se puede denunciar la infracción de la jurisprudencia entendiéndose por tal de acuerdo al artículo 1.6 del Código Civil la emanada del Tribunal Supremo y que se extiende, entre otros, a las Sentencia del TC, del TJUE y TEDH. No tiene esta condición las sentencias de los Tribunales Superiores de Justica que, aunque sin duda suponen una herramienta útil para armar un argumento jurídico, no puede servir para sustentar la infracción de su doctrina como motivo de recurso.

Ya lo señalábamos en el fundamento tercero que la parte interpreta incorrectamente lo que señala la Sentencia de instancia en relación con las grabaciones.

Dedica el fundamento quinto a establecer la normativa aplicable a este instrumento de prueba y concluye que es admisible como prueba atendiendo a las circunstancias de su obtención.

Si la magistrada hubiese entendido que las pruebas eran ilícitas o se habían obtenido con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador hubiese rechazado de raíz las mismas declarando su impertinencia. Huelga cualquier alusión a la infracción de la jurisprudencia que lo que establece es la procedencia, no su valoración.

No es eso lo que hace la iudex a quo. Se admite la prueba, se declara que es lícita pero, en el momento de llevar a cabo su valoración, que también hemos reproducido más arriba, concluye que adolece de falta de rigor para poder afirmar que lo observado es lo que aparece imputado en la carta.

Ningún reproche se lanza a los trabajadores, que legítimamente concernidos por hechos que de haberse probado serían de especial gravedad, incluso con contenido penal, utilizan los medios que tienen (sus teléfonos móviles) para parar la pérdida de su dinero que estaban sufriendo.

El reproche que se lanza es a la empresa que, una vez tiene en su mano las grabaciones, debió apuntalar su rigor de forma que constase su integridad, la veracidad de las fechas o, incluso, la forma en la que en el acto del juicio y no mediante testificales encubiertas, se podía identificar la propiedad de los bienes que podrían haber sido objeto de un hurto.

No se trata de exigencias formalistas o que dejen sin efectividad la procedencia de la prueba. Se trata de cuestiones que de forma habitual se plantean en los juzgados y que se evitan mediante una prueba pericial, prueba que no se ha practicado, lo que ha impedido que las grabaciones tengan la valoración pretendida.

En atención a lo expuesto procede desestimar el motivo.

OCTAVO.-Finalmente, aunque esta vez con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se vuelve a reiterar la petición de nulidad de sentencia, no su revocación, en relación con la estimación de la reclamación de cantidad por vacaciones al haberse infringido la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (BOE de 04/05/2006) artículos 116 y siguientes establecen el régimen de los conciertos educativos, el VII Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con Fondos Públicos (BOE de 27/09/2021), art. 57 in fine y el Decreto 31/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el régimen de Conciertos Educativos en la Comunidad De Madrid (BOCAM DE 12/04/2019) art. 42.1.

No cabe sino mantener lo ya expresado en el primer fundamento: la cuestión no fue debatida en el acto del juicio por lo que no puede intentar valerse de la misma de forma novedosa en fase de recurso.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso de suplicación con confirmación de la Sentencia de instancia.

Se imponen las costas del presente recurso a la empresa en cuantía de 600 € más IVA ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,