Sentencia Social 705/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 167/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA, SENTENCIA, RECURSOS PRESENTADOS Y METODOLOGÍA PARA RESOLVERLOS

La Sra. Evelyn presentó demanda el 30-1-23 ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, dirigida frente a la UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID S.A, que correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº44, señalándose para la celebración del juicio después de una primera suspensión motivada por una huelga, el 28-9-23, el cual se celebró sin que compareciera el Ministerio Fiscal, pese a estar debidamente citado, ya que por escrito presentado por el Ministerio Público el 22-9-23 participó que no asistiría por no considerar indicios suficientes de afectación de derechos fundamentales.

En la demanda se solicitaba la extinción de contrato por incumplimiento grave del empresario [ex art. 50.1.a) y 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores], acción a la que unía otra de reclamación de indemnización por daños materiales y morales por vulneración del derecho fundamental a la dignidad, que cuantificaba en el importe salarial de un año, esto es, 23.477,14 euros, y subsidiariamente en 7.501,00 euros conforme a la Ley de Infracciones y Sanciones del orden Social (RD 5/2000).

La posterior sentencia de 9-10-23 del Juzgado de lo Social nº 44, después de desestimar las excepciones procesales de falta de acción y caducidad de la acción opuestas por la demandada, estimó en parte la demanda rectora del proceso en curso declarando la extinción de la relación laboral con efectos del 9 de octubre de 2023, con derecho a la indemnización de 12.696,57€, y condenando a la demandada UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID SA a estar y pasar por dicha declaración y abonar a la trabajadora demandante la cantidad indicada.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación tanto la parte actora como la Universidad demandada, instrumentando cinco motivos cada una, que serán analizados conjuntamente por la Sala agrupándolos por materias al tener puntos de conexión entre ellos.

SEGUNDO.- MOTIVOS DE NULIDAD DE LA SENTENCIA AL AMPARO DEL APARTADO A) DEL ARTÍCULO 193 LRJS

El primer motivo del recurso de la Universidad Privada de Madrid denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución, 81 y 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión.

Hace valer que en el acto del juicio opuso tres excepciones procesales:

a) Falta de acción de extinción de contrato del art. 50 en relación con el art. 41.3 ET, al encontrarse la actora en situación de excedencia voluntaria.

b) Inadecuación del procedimiento al entender que, ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41,3 ET, el procedimiento debió haber sido tramitado conforme al art. 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

c) Caducidad de la acción al sobrepasarse los 20 días para su ejercicio, ya que desde el 01/09/2022 Doña Evelyn percibió un salario conforme a la nueva jornada reducida establecida por la empresa, por lo que era conocedora desde esa data de los cambios operados en su contrato de trabajo y no fue hasta cuatro meses después, el 30.12.22, cuando presenta la papelera ante el SMAC.

Pues bien, continúa diciendo, en el Fundamento Jurídico Segundo se desestima la excepción de "falta de acción", y la de "caducidad", no así la de inadecuación de procedimiento, a la que no se da contestación alguna.

Por su parte, la asalariada, en su primer motivo, también por el apartado a) del artículo 193 LRJS, expone que en su escrito de demanda solicita una indemnización por daños morales equivalente a un año de salario (23.477,14 euros) y, subsidiariamente, de 7.501,00 euros, con arreglo al art. 40 de la LISOS, conforme a la sanción prevista en el art. 8.11 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, la Sentencia del órgano de primer grado, continúa diciendo, en su Fundamento Jurídico Tercero entra a valorar por error una solicitud de vulneración de indemnidad ex art. 24 CE que en ningún momento realizó, contradiciendo el segundo párrafo de dicho Fundamento: "Alega la parte actora como motivo de vulneración del derecho fundamental a la dignidad profesional del trabajador artículo 10 CE , al realizar una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que le ha generado una situación de desequilibrio económico e indefensión al no haber sido informado de conformidad con la normativa legal";que todo lo que sigue a esa afirmación nada tiene que ver con su solicitud, y la Sentencia pasa a hacer una serie disquisiciones s sobre la cronología de los hechos y el posible carácter represivo o de represalia de la medida; que en ningún momento la trabajadora ha afirmado tal cosa. La vulneración de derechos alegada en la demanda era otra y por distinta razón.

Añade que la solicitud de su demanda está anclada en la vulneración del art. 10 CE, defendiendo que la decisión unilateral, irregular y gravemente perjudicial para la trabajadora, no sólo era causa de resolución del contrato, sino que implicaba un grave perjuicio para su sustento y su integración social. Recuerda que el recorte realizado sobre el salario -que no sobre sus funciones- es de cerca del 80 %, y la trabajadora se encontró ante una situación de desarraigo social sin haber sido despedida, sin haber recibido la modificación sustancial -de manera que no podía impugnarla ni instar la salida prevista en el art. 41- y sin saber si la medida continuaría, con lo que tampoco tenía claro si existía alguna otra solución. Al no dar traslado a la trabajadora de la modificación, afirma, se le causa total indefensión, y, por tanto, se impedía su acceso a la jurisdicción y se vulneraba el art. 24 CE; que en la sentencia a quo se llega a acusar, "incomprensiblemente", a la trabajadora, de "aquietarse" a una medida cuya duración y condiciones desconocía.

Termina por exponer que teniendo presente lo previsto en el art. 202.2 LRJS, existen suficientes elementos de juicio para que la Sala resuelva sobre esta cuestión sin necesidad de recurrir a la nulidad parcial.

Para la adecuada resolución de estas cuestiones de nulidad sometidas a debate por las partes se hace preciso rememorar la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional relativa a que a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos"( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso"( STC 124/94).

Y sobre la incongruencia omisiva recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recud.1418/2020) que "la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han venido reiterando sobre la exigencia de congruencia en las sentencias, reconocida positivamente, con carácter general en el artículo 218 LEC cuando dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...".La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992, con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005).

Es verdad que de las tres excepciones planteadas por la Universidad, falta de acción, inadecuación de procedimiento, y caducidad, la sentencia recurrida no da respuesta explícita y abierta a la inadecuación de procedimiento, mas implícitamente, y por sus propias consideraciones al estimar en parte la demanda, se deduce que la ha rechazado, al menos tácitamente, debiendo considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (14/1991, de 28/Enero ; ... 66/1996, de 16/Abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13).

En cualquier caso, la inadecuación de procedimiento no existe como tal, a criterio de esta Sala de suplicación, en tanto y en cuanto ante la modificación sustancial de la condiciones de trabajo que afectan a la jornada, al pasar a prestar servicios como docente con 56 horas en el 1° cuatrimestre de 2022, es decir, 3,73 horas a la semana, equivalente a una jornada con el 9,73% de parcialidad, sin seguirse el procedimiento prevenido en el artículo 41 ET ni aducirse por la empresa probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justificase la medida, la actora no acciona para solicitar la reposición en las anteriores condiciones sino que opta directamente por pedir la resolución de su contrato de trabajo por la vía del art. 50.1.a) y 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. No escoge la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 138 LRJS que sujeta el ejercicio de la acción al plazo de los 20 días desde que le notifica la modificación el 28-10-22, ni intenta que se declare injustificada la medida unilateralmente acordada por la empresa para ser repuesta en las condiciones anteriores, sino que escoge la vía directa de la resolución del contrato, primero con la presentación de la papeleta de conciliación el 27-12-22 y más tarde con la presentación de la demanda el 30-1-23, no siendo hasta el 1-2-23 cuando solicita la excedencia. No estaba obligada a impugnar la medida por el cauce del art. 138 de la Ley Procesal Laboral y viene facultada para ejercitar de manera inmediata, sin esperar a su ejecutividad, la acción de resolución de contrato con vulneración de derechos fundamentales.

Tampoco se nos oculta que la sentencia recurrida es confusa e incoherente en su fundamento de derecho tercero cuando, de una parte, señala que la parte actora alegó como motivo de vulneración del derecho fundamental la dignidad profesional ( artículo 10 CE) , al realizarse una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que le ha generado una situación de desequilibrio económico e indefensión al no haber sido informada de conformidad con la normativa legal, para, a renglón seguido, explayarse sobre el derecho fundamental a la garantía de indemnidad del artículo 24 CE, pero a nuestro entender lo relevante es que ha ponderado no existen indicios de vulneración de derecho fundamental alguno, lo que incluye la dignidad, al indicar que : (sic) "la actora lo que ha sufrido es una modificación de sus condiciones de trabajo, que podría haber impugnado judicialmente dentro de los plazos y cauces que la normativa sustantiva y procesal laboral establece, pero que no le han producido indefensión al tener conocimiento de ello de forma verbal en julio de 2022, y documental en septiembre y posteriormente octubre de 2022, frente a lo que se aquietó, sin haber procedido a su impugnación, sino que, por el contrario, lo asumió y admitió procediendo a buscar trabajo en otra Universidad. En definitiva, procede afirmar que, de todo el desarrollo del proceso, desde el inicio en julio de 2022 hasta febrero de 2023, no se puede sacar la conclusión, de que la empresa haya incumplido vía vulneración de derecho fundamental que dé pie a que la demandante pueda extinguir su relación laboral basada en la alega vulneración de derecho fundamental. Por ello es absolutamente improcedente la extinción del contrato de trabajo con base en la vulneración del derecho fundamental, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal".

En fin, no se ha producido una indefensión real y efectiva a las partes que permita a la Sala anular las actuaciones, remedio último y excepcional, máxime cuando en esta sede estamos en disposición de resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, tal como prescribe el artículo 202.2 LRJS, declinando así los motivos ordenados como primero de cada recurso.

TERCERO.- MOTIVOS DE REVISIÓN FÁCTICA Y CUANTIFICACIÓN DEL SALARIO

El segundo motivo de la Universidad, canalizado por el apartado b) del artículo 193 LRJS, y con soporte en el documento obrante al folio 10 de los Autos, (prueba actora), interesa la revisión del hecho probado segundo, para el que propone esta otra redacción alternativa:

"el salario devengado en las últimas 12 mensualidades días ha sido el siguiente:

Marzo 2022..... 1.421,74 €

Abril 2022..... 1.421,74 €

Mayo 2022..... 1.416,94 €

Junio 2022..... 1.412,16 €

Julio 2022..... 1.772,17€

Agosto 2022..... 1.292,15 €

Septiembre 2022.... 315,82€

Octubre 2022.... 322,19€

Noviembre 2022..... 227,30€

Diciembre 2022.... 169,61€

Enero 2023...284,91€

Hasta el 14 de febrero de 2023..... 192,04€

Lo que hace un salario total devengado promedio en el periodo indicado de 29,28 € día bruto con inclusión de pagas extraordinarias (doc 9 al 11 autos), siendo el ultimo salario a efectos indemnizatorios de 13,71€".

Defiende que el salario del mes de septiembre 2022 según la nómina obrante al folio 10 de los autos es de 315,82€ y no de 608,84€, como recoge el hecho probado segundo; y, por otro lado, que a los efectos de cálculo indemnizatorio según la Jurisprudencia el salario regulador es el percibido por el trabajador en el último mes o en todo caso si es variable en los últimos 12 meses, o 365 días, en ningún caso en 410 días, como erróneamente se cuantifica por la sentencia impugnada.

Siendo el salario en este caso discutido entre las partes la Sala no tiene inconveniente en incluir en el relato fáctico que, a criterio de la Universidad, el salario devengado en los doce últimos meses es el que propone, siendo veraz el dato de que el salario del mes de septiembre 2022, según la nómina obrante al folio 10 de los autos, es de 315,82€ y no de 608,84€, como se recoge por error en el hecho probado segundo.

La actora destina en su recurso dos motivos a la revisión fáctica.

Por una parte se muestra disconforme con el hecho probado cuarto en su párrafo segundo cuando refiere que "En consecuencia, según el indicado calendario, pasó a prestar sus servicios como docente con 56 horas en el 1° cuatrimestre, que comprende desde septiembre 2022 a enero 2023), es decir, 3,73 horas a la semana, lo que equivale a una jornada con el 9,73% de parcialidad".

A su juicio, y con base a los folios 6 y 7 , 71 y 72, debe quedar redactado así:

"Cuarto. (...) La trabajadora prestó servicios con un porcentaje de parcialidad del 93 % hasta el último día de prestación (doc. 1 actora adjunto a demanda, a los folios 6 y 7; y doc. 3 actora aportado en vista, a los folios 71 y 72)"'.

Añade que este cambio en el Hecho Probado Cuarto, tiene efectos en el Fallo de la sentencia, a la hora de cálculo de la indemnización por despido. Por ello propone que el fallo quede redactado del siguiente modo:

"Estimo la demanda de doña Evelyn, y declaro la extinción de la relación laboral a fecha de hoy 9 de octubre de 2023, con derecho a la indemnización de 25.004,76 euros. Condeno a la demandada UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID SA., a estar y pasar por dicha declaración y abonar a la trabajadora demandante la cantidad ....".

Por otra parte solicita, con sustento en la documentación que identifica, se revise el hecho probado segundo , para el que propone esta redacción:

" El salario regulador a efectos indemnizatorios de la trabajadora es de 23.477,14 euros brutos anuales, equivalente a 64,32 euros brutos diarios, con inclusión de pagas extraordinarias (doc. 1 actora adjunto a demanda, a los folios 6 y 7; y doc. 3 actora aportado en vista, a los folios 71 y 72)".

Se rechaza figure como hecho probado que la trabajadora prestó servicios con un porcentaje de parcialidad del 93 % hasta el último día de prestación de servicios porque con independencia de que la TGSS refleje, sin duda por error material, como jornada de la trabajadora la parcial del 93%,pues la realidad es que ese porcentaje alcanza el 9,73% que establece el hecho probado cuarto y que queda acreditado por un hecho incontestable e irrefutable, cual es que la actora desde el 1 de septiembre de 2022 y hasta febrero de 2023, en que solicitó y disfruta de excedencia voluntaria redujo considerablemente su jornada, y esa es la razón por la que acciona por rescisión de su contrato. De ser veraz la afirmación de la que parte la actora, de que su porcentaje de parcialidad hasta el último día en que prestó servicios antes de ser efectiva su excedencia voluntaria era del 93%, carecería a todas luces de sentido, conformando un despropósito, hubiera presentado la demanda que ha dado lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 44 ahora recurrida en suplicación, basada en una modificación sustancial de condiciones de trabajo en perjuicio de su dignidad y la posterior reclamación por cantidad pendiente de resolverse.

En armonía y concordancia con lo razonado también rechazamos figure en el hecho probado segundo como salario regulador a efectos indemnizatorios de la trabajadora el de 23.477,14 euros brutos anuales, equivalente a 64,32 euros brutos diarios, con inclusión de pagas extraordinarias, puesto que se parte de una premisa errónea, como es que su porcentaje de parcialidad era del 93% hasta el último día de prestación de servicios antes de tomarse la excedencia voluntaria.

A tenor de las consideraciones expuestas el reproche que se hace por la Universidad aquí recurrente en el quinto motivo de su recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS, merece ser estimado en su petición subsidiaria, esto es, atendiendo a que el salario total devengado promedio en el año anterior al pase por la actora a excedencia voluntaria asciende a 29,28 € día bruto con inclusión de pagas extraordinarias. Entendemos que al tratarse de un salario que ha ido oscilando o variando mes a mes lo equitativo y ecuánime es partir del salario promedio en el año anterior al último día en que prestó servicios la actora antes de pasar a excedencia voluntaria, y no de los 410 días tenidos en cuenta en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida. Y por lo mismo el quinto motivo del recurso de la actora en el que denuncia infracción del art. 6 del Código Civil, 3 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación a las tablas salariales para 2022 publicadas el 1 de marzo de 2022 en el BOE (Sec. III - Pág. 24229 y siguientes) con respecto al VIII Convenio colectivo nacional de universidades privadas, centros universitarios privados y centros de formación de postgraduados, y STS 27-12-2010, rec. 1751/2010, merece ser desestimado.

CUARTO.-SOBRE SI CABE SOLICITAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EX ART. 50.1.A ) Y 50.1.C) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DESDE LA SITUACIÓN DE EXCEDENCIA VOLUNTARIA

En el tercer motivo de su recurso la Universidad, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, sostiene que no cabe pedirse la rescisión del contrato de trabajo durante la situación de excedencia voluntaria, citando como infringido el artículo 74 LRJS y la STSJ de Cataluña de 19 de abril de 2010, recurso7956/2009.

El reproche que se hace a la sentencia de instancia en el motivo que nos ocupa resulta infundado por dos órdenes de consideraciones:

En primer lugar, porque denuncia la infracción de una sentencia de Sala de lo Social de un Tribunal Superior, pero no de la Sala de lo Social del TS, debiéndose recordar que solo respecto de estas últimas es predicable su condición de jurisprudencia y de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil. Citaremos, en ese sentido, las sentencias de la Sala de lo Social del TS, de 11-10-2001, rec. 344/2001 y 24-11-2015, rec. 298/2014, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, también del TS, las de 18-7-2013, rec. 2235/10, 5-12-2013, rec 4825/10 y 26-12-2013, rec. 2315/2012. Lo cual, no obstante y matizamos, es extensible y asimilable a las sentencias del Tribunal Constitucional (TCo), de acuerdo a los nums. 1 y 4, del art. 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial -resolución 300/2006, por ejemplo-; y a las del TJUE, en consonancia a la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del mentado TCo. Por tanto, no puede ser invocada con esa finalidad la doctrina elaborada por los diversos Tribunales Superiores de Justicia, en este caso de lo Social - SSTS 2-4-2018, rec. 27/2017 y 9-12-2021, rec. 3340/2019.

En segundo lugar, porque la relación entre las partes no está extinguida, sino meramente suspendida a causa de la excedencia, y por ello con la vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende.

La decisión que adoptamos encuentra además sustento en las consideraciones que a continuación se exponen.

A).- La excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, se le da de baja en Seguridad Social, pero mantiene su vínculo contractual con la empresa. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET es claro al respecto: "El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario. Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente queda libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( SSTS de 21 de enero de 2010, Rec. N.º 1500/2009 y la más reciente de 24 de mayo de 2023, recurso 2355/2020).

B).- Ocurre, además, que el artículo 12.4.e) ET, expresamente establece que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para la persona trabajadora, sin que pueda imponerse unilateralmente por la empresa, ni siquiera mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET ( STC 213/2005, de 21 de julio). El precepto, a efectos de la conversión de una modalidad contractual a otra, exige la voluntariedad de la persona trabajadora, con independencia del sentido de tal novación. En consecuencia, en la transformación de un tipo de jornada a otra -completa a parcial, o parcial a completa- siempre debe mediar el consentimiento individual de la persona trabajadora, y conforme indica el precepto, su negativa a aceptar la propuesta empresarial de conversión no puede justificar ni su despido ni ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial derivado de dicho rechazo.

C).-No acertamos a vislumbrar qué relación pueda tener el artículo 74 de la LRJS con el hecho de que se pueda pedir la extinción del contrato de trabajo desde la situación de excedencia voluntaria, habida cuenta que dicho precepto determina que los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social y los secretarios judiciales en su función de ordenación del procedimiento y demás competencias atribuidas por el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso social ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad, principios los indicados que orientarán la interpretación y aplicación de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la Ley procesal.

D).- En fin, que como señaló esta misma Sección de Sala en sentencia nº 1126/2017, de 15 de diciembre, no hay falta de acción porque desde la excedencia cabe instar la resolución del contrato, además de que en el caso que nos ocupa tanto al momento de la presentación de la papeleta de conciliación, el 27-12-22, como de la demanda, el 30-1-23, la trabajadora estaba en activo en la empresa dado que solicita la excedencia el 1-2-23 con efectos del 15-2-23.

Por último, significar que la posición que aquí defendemos tiene aval en la doctrina emanada del órgano de casación social , de la que por todas, y como exponente, citaremos su sentencia de 23 de julio de 2020, recurso 822/2018.

QUINTO.- SOBRE LA EXISTENCIA O NO DE JUSTA CAUSA PARA QUE LA TRABAJADORA RESUELVA EL CONTRATO DE TRABAJO CON BASE EN EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD

En el cuarto motivo del recurso de la UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID S.A se denuncia infracción del artículo 50 y 41.3 ET sosteniendo, en esencia, no se ha producido menoscabo a la dignidad de la trabajadora.

Importa sintetizar los hechos probados que han devenido firmes sobre esta cuestión debatida para luego examinar si encajan o no dentro del precepto que regula la extinción del contrato de trabajo ex art. 50.1.a) y 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Estos hechos son los que siguen:

La actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empleadora UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID, SA desde el 6 de febrero de 2012, hasta el 14 de febrero de 2023, con la categoría o grupo profesional de Doctora dedicada a la docencia e investigación, con Nivel II del Grupo I, según el art. 9 del VIII Convenio Colectivo nacional de universidades privadas, centros universitarios privados y centros. De una jornada casi a tiempo completo impartiendo las asignaturas de fisiología y biología la asalariada tiene conocimiento en el mes de julio de 2022 que al inicio del curso académico (septiembre de 2022) y durante el 1º cuatrimestre, que comprende desde septiembre 2022 a enero 2023, las horas por las que impartiría su asignatura de "Fisiología" se iban a reducir drásticamente. Según el calendario que se hizo público en septiembre de 2022, pasó a prestar sus servicios como docente con 56 horas en el 1° cuatrimestre, que comprende desde septiembre 2022, es decir, 3,73 horas a la semana, lo que equivale a una jornada con el 9,73% de parcialidad. La actora suscribió contrato de trabajo el 01/09/2022, con la "Universidad Europea", a tiempo parcial con una jornada de 19 horas, (1° cuatrimestre), con un índice de parcialidad del 47,5%, en el mes de enero de 2023 y como consecuencia del inicio del 2° cuatrimestre, pasó a prestar sus servicios en la Universidad Europea a 30 horas semanales, con un índice de parcialidad del 75%. La empresa demandada trasladó a la trabajadora demandante comunicación a modo de acuerdo de modificación sustancial datada a 1 de agosto en fecha 28 de octubre de 2022 con reducción de la jornada durante el primer cuatrimestre académico del curso 2022-2023 en 3,4666667 horas semanales de docencia y retribuido en 1.971,28€ desde el 01/08/2022 al 31/01/2022. Dicho "acuerdo", consta firmado sólo por la empresa sin contar en ningún momento que la trabajadora haya dado su conformidad. (folio 16 y doc. 4 demandada). El 1-2-23 la actora solicitó la excedencia voluntaria que le fue concedida por la empresa con efectos del 15-2-23.

La sentencia de instancia ha reconocido a la actora una indemnización de 12.696,56 euros, esto es, la del despido improcedente al subsumir el supuesto en el art. 50.1.a) ET: "Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador".Estima así la demanda en parte, al entender que estamos ante un incumplimiento con la suficiente gravedad, pero partiendo de un salario de 32,66 euros día y no del salario del que partía la actora en demanda de 23.477,14 euros (salario bruto anual sobre un porcentaje de parcialidad del 93%).

Para la adecuada resolución de la cuestión sometida a debate es necesario poner de relieve la extinción del contrato a iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altera sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación de trabajo, y además, se trata de conductas explícitamente delimitadas en la norma - unas genéricamente, otras, concretando sus presupuestos de hecho-. Por tanto, no basta cualquier conducta empresarial a este fin; debe tratarse de conductas empresariales que impliquen una frustración del programa de prestaciones mutuas, que produzcan efectos exorbitantes sobre la posición jurídica del trabajador, tales, que éste no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque, al cabo, alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultaban trascendentes para la permanencia del vínculo.

A criterio de la Sala se ha producido en el caso que nos ocupa una modificación sustancial, y no meramente accidental, de las condiciones de trabajo unilateralmente impuesta por el empresario sin respetarse lo previsto en el artículo 41 del ET, con un grave y voluntario incumplimiento de sus obligaciones, que ha supuesto un deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral.

Pero lo que no vemos acreditado es que ello haya redundado en menoscabo de la dignidad de la trabajadora.

Nos explicaremos.

Para que el trabajador pueda instar judicialmente la resolución contractual en virtud de esta causa prevenida en el artículo 50.1.a) ET, deben reunirse los siguientes requisitos:

1. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta por el empresario ha tenido que ser llevada a cabo sin respetar las previsiones legales o trámites estatutarios

2. La modificación ha de redundar en un menoscabo de la dignidad del trabajador afectado.

Adviértase se exige la concurrencia de los dos requisitos acumulativamente y no disyuntivamente. Si no concurren los dos requisitos, la sola modificación sustancial de condiciones de trabajo puede dar lugar al ejercicio de otros derechos, pero no a la extinción del contrato por causa justa. El menoscabo a la dignidad del trabajador no es inherente a toda modificación sustancial de las condiciones laborales, sino que ha de concurrir objetivamente.

Al hilo de lo anterior, la dignidad es un valor constitucional de primer orden como elemento de interpretación inexcusable de cualquier norma de Derecho ( art. 10.1 CE) ), independientemente de que no se trate de un derecho fundamental invocable en el recurso de amparo ( STCO 17/1995).

La dignidad tiene un doble alcance:

1. Desde un punto de vista objetivo las personas no pueden ser objeto de tortura o trato degradante, ni reducidas a la consideración de objetos o de mera fuerza de trabajo ( STCO 192/2003).

2. Desde un punto de vista subjetivo conecta con el derecho al honor ( art. 18.1 CE) y excluye las conductas dirigidas a causar perjuicio en la consideración social de la persona o en su autoestima. Desde esta perspectiva hay que valorar dos elementos:

a) Una valoración teleológica de la conducta empresarial cuya finalidad esencial sería la de causar ese menoscabo en la consideración social o autoestima del trabajador sin que su conducta se pudiera amparar en una finalidad empresarial lícita y proporcionada.

b) Una valoración objetiva de los efectos previsibles de la medida empresarial en el trabajador conforme a los parámetros de normalidad del contexto social. Se consideran por tanto lícitas las medidas que en condiciones normales no sean susceptibles de atentar contra la dignidad y el honor del trabajador, aun cuando en el caso concreto pudieran llegar a provocarlas por la anormal sensibilidad del trabajador afectado, salvo que el empresario se hubiera prevalido de esta especial condición o sensibilidad con ánimo de dañar.

El menoscabo de la dignidad del trabajador se produce siempre que se atente contra el respeto que es debido a quien presta su actividad laboral para otro, que tiene derecho a mantenerse en su puesto con la honorabilidad que es debida a toda persona humana y especialmente a quien trabaja, expresión que ha de medirse en todo caso con un criterio social objetivo. Significa una ofensa al valor que el trabajador tenga de sí mismo o logre ante los demás, y comprende cualquier deterioro del prestigio personal, laboral, social o económico. Normalmente, se suele identificar con actos de menoscabo y humillación realizados por el empresario, relegando al trabajador a cumplir funciones de los que habían sido sus subordinados, ofensas verbales y malos tratos de palabra u obra realizados, incluso, en presencia de otros empleados, ataques a la intimidad de las personas.

El derecho de todos los asalariados al respeto y protección de su dignidad en el trabajo constituye así una garantía básica e insoslayable, recogida en los arts. 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores y 26 de la Carta Social Europea, que el empresario está obligado a salvaguardar y tutelar en todo momento y circunstancia, en necesaria armonía con el apartado 1 del art. 10 de la Constitución Española y el art. 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que elevan la dignidad de la persona a valor jurídico fundamental, fuente y razón de ser de los derechos y libertades constitucionales.

En el caso debatido ninguna duda nos cabe, a tenor de los hechos declarados probados, que la demandada sobrepasó los límites del poder organizativo y de dirección del que dispone al reducir unilateralmente y drásticamente su jornada, sin constar con el consentimiento de la trabajadora, sin acreditar la concurrencia de causa económica, técnica, organizativa o productiva que le habilitase para ello, y sin seguirse los trámites del artículo 41 ET; pero no lo hizo con la finalidad desprestigiar o humillar a la asalariada que el mismo día 1-9-22, en que tiene efectos la modificación, suscribió contrato de trabajo con la "Universidad Europea",a tiempo parcial con una jornada de 19 horas, (1° cuatrimestre), con un índice de parcialidad del 47,5 y que en el mes de enero de 2023, como consecuencia del inicio del 2° cuatrimestre, pasó a prestar sus servicios en la Universidad Europea a 30 horas semanales, con un índice de parcialidad del 75%.Una cosa es que no se llegara finalmente a un acuerdo de reducción de jornada propuesto por la Universidad demandada, y cuya motivación se desconoce en el sentido de determinar si lo era por mero interés de la empresa, propiciada por la propia trabajadora, o de una y otra a la vez, y que por cierto no tenía vocación de permanencia, al poder ser revisada en el futuro, como se deduce del folio 16 de autos, al no firmarse la propuesta por la asalariada, y otra bien dispar que esa reducción obedeciera a una maniobra de la empresa para humillarla o degradarla en su prestigio profesional o autoestima, o para atentar a su honorabilidad.

Es por ello que no existe una justa causa para resolver el contrato con base al art. 50.1.a) del ET, estimándose el cuarto motivo del recurso de la demandada.

SEXTO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ADUCIDA POR LA TRABAJADORA

En el cuarto motivo la asalariada denuncia infracción del art. 24 CE , 218 LEC y 97 LRJS, dado, y a su juicio, la sentencia de instancia debió declarar la vulneración de derechos fundamentales siendo incongruente con los términos de su demanda.

En contestación a este reproche mal cabe inferir vulneración de lo que la asalariada denomina derecho fundamental, dado, y por una parte, no se ha producido, a la vista de las consideraciones que preceden, perjuicio a la dignidad de la trabajadora, por lo que no es posible fijar una indemnización adicional por tal concepto. A ello uniremos que la dignidad en sí misma, y sin relación a otros derechos no configura un derecho fundamental propiamente dicho, ya que no está incluido en el capítulo segundo del Título primero de la Carta Magna , esto es, en los artículos 14 a 29 de la CE, sino en el artículo 10, debiéndose recordar que conforme determina el artículo 53.2 de la CE podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

En definitiva, procede desestimar el recurso de la actora y estimar en lo esencial el promovido por la UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID S.A, absolviéndola de los pedimentos deducidos en su contra, y fijando como salario de Doña Evelyn el de 29,28 € brutos día con inclusión de pagas extraordinarias.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) , y con devolución del depósito para recurrir y de las consignaciones a la UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID S.A una vez firme esta sentencia ( art. 204 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,