Sentencia Social 762/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 401/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 13 de Madrid ha dictado sentencia el 15 de marzo de 2023, en el procedimiento 659/2021, sobre despido en proceso de reversión de contrata, en el que son parte Dª. María Inés, como demandante, y Ricoh España, SL, y Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, como demandadas, estimando la demanda y acordando lo siguiente:

1. Declaro la nulidad del despido de la actora de fecha 30 de abril de 2021 y condeno a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios a la readmisión de la demandante, con la condición de fija mientras permanezca adscrita o relacionada con la unidad productiva que se transmitió, y a abonar a la misma los salarios dejados de percibir, a razón de 42,18 euros diarios (sin perjuicio de las deducciones a las que pueda haber lugar).

2. Absuelvo a Ricoh España, S.L.U. de las pretensiones ejercitadas de adverso.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios solicitando que se "revoque la sentencia de instancia declarando que la readmisión de la demandante en la AEMPS tenga lugar con la condición de indefinida no fija".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción de los artículos 9 de la Constitución y 1.6 del Código Civil, por indebida aplicación, así como los artículos 23 y 103 de la Constitución, el artículo 55 del EBEP, y el artículo 222 de la LEC".

SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La sentencia impugnada ha resuelto sobre la demanda de despido formulada en la que se pedía la condena de ambas demandadas. El juzgado ha estimado la pretensión de despido contra Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, ha declarado el despido como nulo y ha establecido la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales que venía disfrutando que eran las de una relación laboral indefinida entendida como fija, con abono de los salarios de tramitación que la relación mantenida entre ambas partes; habiendo absuelto a Ricoh España, S.L.U. de las pretensiones de la demanda.

En el recurso solamente se combate la declaración de fijeza del vínculo que realiza el Juzgado en aplicación de la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022, recurso 3772/2020, en la que se establece que " Cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE ," añadiendo el Juzgado que esto solo alcanza en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, en referencia a las particularidades que anuncian la sentencia citada y las de 28 de enero de 2022, recurso 3779/2020, y recurso 3781/2020.

El recurso manifiesta que éste pronunciamiento no resulta de aplicación al caso de autos entendiendo que la incorporación de la actora en la plantilla de la Agencia ha de serlo con la condición de indefinida no fija, dado el carácter público de la Agencia y los principios a los que el mismo se somete. Afirma que la sentencia con tal decisión obvia los principios de igualdad mérito y capacidad que han de regir el acceso al empleo público y vulnera la normativa de aplicación al caso de autos, apoyándose en su pronunciamiento en una doctrina que no resulta de aplicación al presente supuesto. Afirma que " no existe ninguna diferencia fáctica que justifique reconocer a los trabajadores de Ricoh un trato diferente que los trabajadores de Ilunion que combatieron la extinción de sus contratos a través del procedimiento de despido colectivo, pues los dos colectivos de trabajadores se encontraban en igualdad de circunstancias. Sin embargo, la sentencia de el Magistrado de instancia, que reconoce la aplicación de la cosa juzgada respecto de la sentencia del TSJM de forma parcial, la inaplicación en este concreto extremo de la aplicación del artículo 222.4 de la LEC , por entender que ha existido un cambio jurisprudencial desde que la Digna Sala a la que nos dirigimos dictó sentencia en el proceso de despido colectivo, al momento de dictarse la sentencia que aquí impugnamos".

Esta afirmación se sustenta en que la cuestión de la naturaleza de la relación laboral del personal que prestaba servicios en la Agencia en virtud del contrato de servicio técnico de grabación de datos y distribución de documentación ya ha sido resuelta con ocasión del despido colectivo en sentencia que, tras calificar la extinción laboral de los trabajadores como un despido nulo, declararon que la condición que los trabajadores de Ilunion que se reincorporaban a la Agencia habría de ser la de indefinido no fijos. En relación con ello se justifica la afirmación diciendo que:

- No existe ninguna diferencia fáctica que justifique reconocer a los trabajadores de RICOH un trato diferente que los trabajadores de ILUNION que combatieron la extinción de sus contratos a través del procedimiento de despido colectivo, pues los dos colectivos de trabajadores se encontraban en igualdad de circunstancias.

- La existencia de una sola sentencia como la que se cita en la resolución impugnada pueda considerarse determinante de un cambio de jurisprudencia, en los términos del artículo 1.6 C.C.

- En el momento de dictarse sentencia por este Tribunal (julio de 2021), la sentencia invocada del Tribunal Supremo no había sido dictada, pero el pronunciamiento del Tribunal Supremo, que data de enero de 2022, ya había sido dictado y pronunciado cuando el mismo Tribunal resuelve el recurso de casación deducido contra la sentencia de despido colectivo (mayo de 2022), pese a lo cual se mantuvo incólume el pronunciamiento sobre la condición de indefinidos no fijos de los trabajadores de Ilunion en su incorporación a la Agencia.

Estamos ante una contrata que hace la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para la prestación de los servicios técnicos de grabación de datos y distribución de documentación, adjudicada a la entidad RICOH en abril de 2018. RICOH subcontrató servicios de esta contrata a la entidad ILUNION BPO S.A.U -denominada posteriormente ILUNION CEE CONTAC CENTER- mediante contrato de arrendamiento de servicios; no se sabe si era una subcontrata que abarcaba la totalidad de la contrata o solo parte, pero sí que ILUNION destinó 47 trabajadores que quedan vinculados a dicho Centro Especial de Empleo y que cuando tiene lugar la reversión por la Agencia de ese servicio destinó más de 400 trabajadores a su desarrollo. Al tener lugar la reversión la Agencia no asumió a los trabajadores de ILUNION que prestaban servicios en la subcontrata, y se planteó despido colectivo de todos ellos que concluyó con sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de julio de 2021, recurso 355/2021, que declaró la cesión ilegal, la nulidad del despido y la readmisión por la Agencia de dicho personal, absolviendo a RICOH de los pedimentos de esa demanda. Esta sentencia fue aclarada mediante Auto de 6 de septiembre de 2021 sobre la cuestión de la sucesión empresarial reproduciendo doctrina que se dijo consolidada de nuestro Tribunal Supremo y plasmada en su reciente sentencia de Pleno de 20- 05-2021, nº 563/2021, recurso 145/2020, añadiendo que, " de no existir cesión ilegal de trabajadores, como hemos apreciado, se habría producido una sucesión de empresa por parte de la AEMPS, ya que nos encontramos con una actividad propia de la misma, que fue adjudicada sucesivamente a distintas empresas y que continua desempeñándose por aquélla sin hacerse cargo de los trabajadores que la anterior adjudicataria empleaba para la realización del servicio", pero sin alterar el Fallo de la sentencia.

El conflicto actual se ha establecido entre la empresa RICOH y una trabajadora de ella que están unidas por una relación laboral directa entre sí, deduciéndose que esta trabajadora prestó servicios en el desarrollo de la contrata de RICOH con la Agencia, antes mencionada. Junto a ello, el procedimiento de despido colectivo que concluyó con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de julio de 2021, recurso 355/2021, inicialmente formulado contra la Agencia, IUNION y RICOH, tuvo como trabajadores afectados aquellos que, habiendo intervenido en el desarrollo de la contrata de la Agencia con RICOH, lo hicieron como trabajadores de ILUNION que era la subcontratista de RICOH en dicha contrata. No se da una explicación de cuál era la intervención de la demandante en esa contrata, teniendo en cuenta que, si bien RICOH la había subcontratado a ILUNION y esta realizó los trabajos con personal bajo su dependencia directa, la demandante también prestó servicios en esa contrata pero por cuenta de RICOH, lo que hace pensar que, no obstante la subcontrata de los trabajos -o al menos de parte de ellos-, RICOH también prestó servicios directos en esa contrata, siendo la demandante una de las trabajadoras que lo hicieron. No se ha alegado que la demandante fuese uno de los trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo de ILUNION, y no se ha puesto en cuestión que la demandante mantuviera su relación de servicios con RICOH y su prestación por cuenta directa e inmediata con esa empresa. Esta evidencia, más que evidencia de hechos evidencia de falta de especificación y claridad de los hechos entrelazados de ambos procedimientos judiciales, es importante para lo que abordamos a continuación.

De esta realidad ha resultado que la sentencia que se impugna afirma sin ningún género de dudas, que en ella -fundamento de derecho tercero- se pronuncia sobre el efecto de cosa juzgada positivo de la sentencia del TSJ de Madrid en autos de despido colectivo 355/2021 aludiendo al artículo 222.4 de la LEC, según el cual: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal", así como a doctrina jurisprudencial que refiere reproduciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3117/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3117), para concluir afirmando que "En definitiva, en este caso, se aprecia efecto de cosa juzgada positiva de lo resuelto en sentencia del TSJ de Madrid n.º 536/21-F, de 19 de julio de 2021, dictada en el procedimiento de despido colectivo número 355/2021, de modo que la AEMPS sucedió a RICOH ESPAÑA S.L.U y debió subrogarse en la posición empresarial que aquélla mantenía en la relación laboral con la actora.

La parte recurrente asume la existencia de cosa juzgada y así lo afirma en su escrito de recurso afirmando " Aceptamos que la misma debe constituir antecedente lógico del presente litigio en el sentido que establece el art. 222.4 de la LEC ", y añade que " Aceptamos que la misma debe constituir antecedente lógico del presente litigio en el sentido que establece el art. 222.4 de la LEC ". Igualmente dice en el recurso que " Expuesta la controversia, debemos comenzar indicando que la calificación de los trabajadores que prestaban servicios en la AEMPS en virtud del contrato de servicio técnico de grabación de datos y distribución de documentación ya fue analizado con ocasión del despido colectivo, tanto por esta Digna Sala como por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que tras calificar la extinción laboral de los trabajadores como un despido nulo, declararon que la condición de los trabajadores de ILUNION que se reincorporaban a la AEMPS habría de ser la de indefinido no fijos", porque " no existe ninguna diferencia fáctica que justifique reconocer a los trabajadores de RICOH un trato diferente que los trabajadores de ILUNION que combatieron la extinción de sus contratos a través del procedimiento de despido colectivo, pues los dos colectivos de trabajadores se encontraban en igualdad de circunstancias".

Lo primero que debe destacarse es que la sentencia impugnada afirma que existe efecto de cosa juzgada y por tanto los trabajadores de Ricoh están en la misma situación que los de Ilunion, esto es, en cesión ilegal de trabajadores, de modo que la consecuencia de ello es que la relación de la demandante no venía establecida con Ricoh sino, por razón del prestamismo laboral indebido, con la Agencia Estatal, aunque en su Fallo declara " la nulidad del despido de la actora de fecha 30 de abril de 2021 y condeno a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios a la readmisión de la demandante, con la condición de fija mientras permanezca adscrita o relacionada con la unidad productiva que se transmitió, y a abonar a la misma los salarios dejados de percibir, a razón de 42,18 euros diarios". Sin embargo, esta conclusión no se ajusta a lo que resultaría de la cesión ilegal; la sentencia ahora impugnada lo que ha concluido al apreciar el efecto de cosa juzgada positiva es que la Agencia sucedió a Ricoh España S.L.U y debió subrogarse en la posición empresarial que aquélla mantenía en la relación laboral con la actora. Luego parece insistir en el hecho de la sucesión cuando se refiere a la aclaración por complemento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que en ella afirmaba que, en el caso de no haber cesión ilegal, existiría sucesión de empresa y, en ese caso, la ausencia de subrogación por parte de la AEMPS supone un despido tácito. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la cesión ilegal no establece una sucesión propiamente dicha sino una reconducción formal de lo que ya existía anteriormente configurando sobre la misma relación laboral un elemento subjetivo diferente en una de las partes del vínculo; así como que la sentencia que genera cosa juzgada (la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de julio de 2021, procedimiento 355/2021) no declaró la sucesión de empresas con la obligación de subrogación de la Agencia sino la cesión ilegal cuyos efectos acabamos de referir. En definitiva, el Juzgado afirma que hay cosa juzgada y que, en el caso de no haber cesión, existiría sucesión de empresa, pero concluye con la declaración de aquello que es propio de la sucesión de empresa y no con la consecuencia que es propia de la cesión ilegal que es la declaración de titularidad de la Agencia en la relación laboral constituida, lo que debería llevar a la conclusión de la existencia de relación laboral indefinida no fija porque esa ha sido la decisión en la sentencia que dice generó la cesión ilegal de la trabajadora.

En el seno de aquél otro litigio lo que dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de julio de 2021, recurso 355/2021, sobre la naturaleza de la relación laboral al fijar los efectos del despido nulo, es decir en relación con la reincorporación de los trabajadores lo siguiente:

" Finalmente hemos de tener en cuenta que, no pudiendo los actores acceder a la condición de trabajadores fijos de plantilla del mismo, sino tras el ineludible proceso selectivo en el que han de regir los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.3 de la Constitución , se reincorporarán como indefinidos no fijos, a la luz de la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo ha sentado de forma reiterada, por todas en la sentencia de 6- 5- 2003, rec. 2941/2002 y, consecuentemente la demanda ha de estimarse en estos términos".

El Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación para unificación de doctrina con sentencia de 19 de mayo de 2022, recurso: 320/2021, abordando la cuestión de la cesión ilegal que planteó la Agencia, pero manifestando en su fundamento de derecho sexto. 2 que:

" Sin embargo, lo cierto es que la decisión adoptada por la sentencia recurrida respecto de la cualidad de personal indefinido no fijo debe considerarse firme, toda vez que no ha sido objeto de recurso. En el ámbito de un recurso de casación extraordinario, como se sabe, resulta imposible alterar los términos en que se ha trabado el debate; incurriríamos en una indeseable incongruencia si nos adentrásemos en un debate que no ha sido suscitado por las partes afectadas y vulneraríamos el derecho a la tutela judicial de la Agencia condenada, que no ha podido argumentar frente a la eventual reclamación de fijeza".

Y esto lo dice tras advertir que:

" La STS 121/2022 de 8 febrero (rcud 5070/2018 ) ha puesto de relieve la existencia de algunos criterios doctrinales que podrían incidir sobre el presente caso; son los siguientes:

* La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento o ha mediado cesión ilegal, quien trabaja adquiera fijeza. Así lo viene afirmando nuestra doctrina incluso tras la resolución del conflicto colectivo antes aludido; en particular es de ver la STS (Pleno) 17 noviembre 2021 (rcud. 2337/2020 ) y posteriores.

* Aun en el sector público, tras la subrogación empresarial se conserva la modalidad de relación laboral preexistente (temporal fija, indefinida no fija). Así lo venimos exponiendo, especialmente tras la STS (Pleno) 85/2022 de 28 enero (rcud. 3781/2020 ; Ayuntamiento de Pamplona).

* La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo. Ese es el criterio que venimos sosteniendo al menos desde la STS 11 diciembre 2002 (rcud. 639/2002 )".

De ello resulta que la cuestión de si en la situación de los trabajadores de RICOH existía o no fijeza no fue resuelta por el Tribunal Supremo, siendo consciente de que podía ser discutida hasta el punto de citar una de las sentencias que sustenta la decisión del Juzgado, porque no fue objeto de recurso casación para unificación de doctrina, lo que hace que no se haya decidido si tal situación, que se dice igual a la presente, debe concluir con fijeza o como indefinido no fijo; la resolución del Tribunal Superior de Justicia es firme porque no se impugnó en ese aspecto, pero no ha sido objeto de resolución por el Tribunal Supremo.

Para sostener su posición el recurrente realiza varias alegaciones sobre el entorno de la doctrina del Tribunal Supremo en los supuestos de cesión ilegal y la naturaleza formal de la relación laboral implicada. Así, para contradecir la afirmación de la sentencia que parece indicar la razón de sustento de que declare la existencia de relación laboral indefinida fija es un cambio de la jurisprudencia, el recurrente alude a la posible justificación o no de dicho cambio en la consideración como fuente normativa de ésta en el sentido que da el artículo 1.6 C.C. afirmando que la existencia de una sola sentencia como la que se cita en la resolución impugnada pueda considerarse determinante de un cambio de jurisprudencia. Lo primero que podemos decir al respecto es que la sentencia impugnada no cita una sino dos sentencias y que hay más de dos que resuelven en ese mismo sentido. Lo segundo, es que cualquier concepción de la Jurisprudencia como fuente de derecho ya ha desbordado el elemento cuantitativo de la reiteración, tanto más en el caso de la unificación de doctrina que tiene una finalidad muy expresiva de fijar con garantía de seguridad jurídica el alcance de las normas jurídicas. No puede admitirse una revisión causal en esta razón esgrimida por la parte recurrente.

También se justifica la posición de contradicción en que en el momento de dictarse sentencia por este Tribunal Superior de Justicia, julio de 2021, en el despido colectivo de RICOH, la sentencia del Tribunal Supremo a la que alude el Juzgado para justificar su decisión -sentencias, dos de 28 de enero de 2022, recurso 3779/2020, y recurso 3781/2020; y sentencia de 2 de febrero de 2022, recurso 3772/2020- no había sido dictada, pero cuando el Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia si se habían dictado esas otras sentencias de enero y febrero de 2022, pese a lo cual se mantuvo incólume el pronunciamiento sobre la condición de indefinidos no fijos de los trabajadores de ILUNION en su incorporación a la Agencia. El devenir histórico de los hechos es el que se dice, pero ya hemos dejado constancia de que esa sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2022, recurso: 320/2021, no entra a conocer sobre la cuestión de la fijeza o no del vínculo y por tanto ni se ha rectificado ni se ha cambiado, ni se ha matizado la doctrina de aquellas de enero y febrero en las que se especificó que la conclusión a la que llegaba no era contraria a los artículos 23 y 103 de la Constitución y al artículo 55 del EBEP porque no se trata de un tema de acceso al empleo público sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas y porque hacerlo de otro modo desconocería las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE.

Pero todo lo anterior no permite confirmar la aplicación de la sentencia y doctrina de la sentencia de referencia sobre la fijeza. Debe tenerse en cuenta que se ha puesto en entredicho la infracción de los artículos 23 y 103 de la Constitución, el artículo 55 del EBEP, y en tal sentido debe elegirse aquella doctrina jurisprudencial que mejor se ajuste al supuesto de hecho, lo que nos lleva a la que se cita por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2022, recurso: 320/2021, antes mencionada que resuelve el recurso formulado contra la decisión del despido colectivo de ILUNION, que a su vez menciona la de 8 febrero de 2022, recurso 5070/2018, y a la de 11 diciembre 2002, recurso 639/2002, que vienen a confirmar que en los supuestos de cesión ilegal entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo.

Esta última dice lo siguiente:

" Esta Sala, ya ha resuelto este concreto problema jurídico en una primera sentencia de 12 de marzo de 2.002 (Rec. 1271/2001 ) pero con mayor contenido doctrinal, dadas las circunstancias concretas que en los autos concurrían en sentencia posteriores de 19 de junio 2.002 (Rec. 8/3846/01 ) y 17-9-2002 (Rec. 3047/2001 ), y 19-11-2002 (R.909/02 ) en todas las cuales el criterio que se mantuvo es el de la sentencia aportada como contradictoria con la recurrida, resolviendo en definitiva que el trabajador sujeto pasivo de una cesión ilegal no adquiere en la Administración la condición de fijo de plantilla, sino la de trabajador por tiempo indefinido.

Este criterio ya avanzado en la sentencia indicada es el que procede mantener al resolver en unificación la cuestión planteada pues, aunque es cierto que no es el mismo exactamente el problema resuelto por la inicial doctrina de la Sala, puesto que toda ella se creó alrededor de ilegalidad consistente en contratar al amparo del art. 15 E.T ., a trabajadores que no se hallaban en las situaciones en las que dicho precepto permite la contratación temporal, mientras que aquí se plantea el problema en relación con el art. 43.3 ET y las consecuencias de una cesión ilegal, sin embargo, la cuestión también aquí, en los supuestos de cesión ilegal, se concreta en determinar la naturaleza de la relación que ha de unir a un trabajador con una Administración Pública cuando el "ingreso" en la misma se produce por una vía distinta de las previstas como válidas por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Reforma de la Función Pública y sin cumplir con las exigencias constitucionales de que el acceso a las funciones cargos públicos se lleve a cabo respetando los perjuicios de igualdad, mérito y capacidad -- arts. 14.23.3 y 103.3 de la Constitución -- y, por lo tanto, la respuesta jurídica ha de ser la misma, puesto que tanto en este caso como aquel, concurren las mismas razones por las que se impone la prevalencia de las normas constitucionales y administrativas sobre las laborales o, lo que es más exacto, la adecuación interpretativa de lo previsto en aquellas a las exigencias establecidas en estas últimas".

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023, recurso 907/2019, en un supuesto de cesión ilegal a una Sociedad estatal donde se declaró ésta como concurrente, y aunque en otra sede específica, decidió también sobre la condición de fijeza o indefinido no fijo de la relación laboral resolviendo que era aplicable la condición de indefinido no fijo frente a la de fijo porque se le aplica la doctrina propiamente dada a la Administración en aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad y de los artículos 23 y 103 C.E.; la disputa era aquí en razón a si se le aplicaba como parte de la Administración esa figura de la naturaleza del vínculo, pero es de suponer que al adoptar esa decisión se planteó el Tribunal, que ya había dictado varias sentencias sobre la fijeza en casos de sucesión, si era o no aplicable esa conclusión para no aplicarla.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2022, recurso 5070/2018 -inmediatamente posterior a las de 28 de enero de 2022, recurso 3779/2020, y recurso 3781/2020; y sentencia de 2 de febrero de 2022, recurso 3772/2020 que eran el sustento de la decisión judicial ahora impugnada- dice con claridad que " doctrina reiterada en casos como el de la STS 11 noviembre 2003 (rcud. 3898/2002 ): "Tal exigencia constitucional y legal cuando se trata de la adquisición de la condición de empleado público condiciona la aplicación del art. 43 ET de forma que la consecuencia de la cesión ilegal cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública no será la adquisición de la condición de trabajador fijo sino la de trabajador "indefinido no fijo", y más adelante, cuando refleja la doctrina acogida para resolver el caso, confirma como doctrina que " La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo. Ese es el criterio que venimos sosteniendo al menos desde la STS 11 diciembre 2002 (rcud. 639/2002 )".

Esta es la doctrina que tenemos que aplicar aquí puesto que se ha declarado la existencia de cesión ilegal en virtud de la cosa juzgada generada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de julio de 2021, recurso 355/2021, y ello nos lleva a que tengamos que estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia impugnada para declarar que la naturaleza de la relación establecida entre el demandante y la Agencia es indefinida no fija.

TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación de la empleadora, pero no siendo recurrente la parte demandante que es además beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación