A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente la modificación del hecho probado segundo, como sigue:
"Con fecha 1/05/2015 el actor y la empresa mexicana AVANZIA OPERACIONES SA DE CV, suscriben contrato de trabajo, para prestar servicios en México como Jefe Administrativo. AVANZIA OPERACIONES, S.A. DE CV es una sociedad perteneciente al grupo de empresas demandadas, habiendo sido constituida en su origen con la denominación COBRA OPERACIONES, S.A. DE C.V. (folio 811), (posteriormente cambiada a la actual denominación AVANZIA OPERACIONES, S.A. DE C.V. - folio 823), siendo una sociedad dependiente cuyo control efectivo lo posee la sociedad española demandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. (folios 797 y 738).
La citada sociedad AVANZIA OPERACIONES, S.A. DE C.V. forma parte de un grupo de control en el que también se encuentran sociedades vinculadas como AVANZIA INSTALACIONES S.A. DE C.V. propietaria, a su vez, del 99,80% de HUMICLIMA MEXICO S.A. DE C.V., siendo el restante 0,20% del capital titularidad de ATIL COBRA, S.A. (folio 838).
Según los auditores de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. ésta tiene "capacidad para ejercer control" y "para dirigir las actividades relevantes" tanto de AVANZIA INSTALACIONES, S.A. como de HUMICLIMA MEXICO, S.A. DE C.V.
El grupo de empresas demandadas hacen públicamente suyas las actividades de la citada sociedad mejicana AVANZIA OPERACIONES S.A. DE C.V. realizando en la página web "newsletter información mensual del Grupo Cobra" (folio 839) manifestaciones como "Grupo Cobra opera en Méjico a través de Avanzia" o "El grupo Cobra ha resultado adjudicatario, a través de Avanzia, de tres campos de gas natural en la última subasta realizada por la Comisión Nacional de Hidrocarburos perteneciente a la Secretaría de Energía del Gobierno de Méjico."
La modificación se rechaza por intrascendente para el resultado del pleito toda vez que la sentencia recurrida ya reconoce que las sociedades aludidas forman un grupo de empresas a efectos mercantiles, constando asimismo los servicios prestados por el actor a las mismas.
Asimismo se solicita en los motivos, segundo, séptimo, octavo, noveno y décimo del recurso que se incluyan nuevo hechos probado sobre la base de correos electrónicos y grabaciones de conversaciones mantenidas entre el actor y el director general de Humiclima, a lo que no ha lugar conforme a lo dispuesto en el partado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no pudiendo la Sala revisar, en sede de suplicación, las pruebas de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencias como la de 26-11-2012, rec. 786/2012, que dice así:
"El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones:
1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.
2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que "también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso".
La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.
3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:
- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384.
- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º "los documentos en que las partes funden su derecho" y en el apartado 2º "los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido...- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones...".
- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.
- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.
- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.
- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .
4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.
5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.
QUINTO.- No empecen las anteriores consideraciones la interpretación jurisprudencial existente -parcialmente transcrita en el fundamento derecho tercero de esta resolución- que consideraba que tales instrumentos tenían el valor de prueba documental, pues en la época en que tales sentencias se dictaron no estaba aún en vigor la Ley 1/2000 de 7 de enero que, como anteriormente se ha razonado, procede a dar un tratamiento autónomo a este medio de prueba diferenciándolo de la prueba documental.
Tampoco se opone a las anteriores consideraciones la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo. A este respecto hay que señalar que, aunque con algunas vacilaciones iniciales la Sala Segunda ha venido reconociendo el carácter de prueba documental a los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, hábiles para fundar el motivo casacional amparado en el artículo 849.2º LEcrim . "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Así la sentencia de 3 de octubre de 1997, recurso 2326/96 , ha señalado: "En torno al concepto de Documento como instrumento casacional con eficacia demostrativa del error judicial cuya censura constituye la esencia del Motivo, las Sentencias de éste Tribunal de 23-12-96 , 4-3 y 145-4-97, entre otras, centran su extensión en los siguientes términos a que exista un documento, lo que equivale:
a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio , 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre ). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal , según el cual A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.
Sin embargo tal entendimiento del concepto de prueba documental no resulta de aplicación al proceso laboral porque, en primer lugar, en el mismo opera como supletoria, en todo lo no expresamente previsto la LEC, en la que se establece la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, como anteriormente se ha consignado. En segundo lugar, en el proceso penal se realiza dicha interpretación amplia del concepto de documento a la luz de lo establecido en el artículo 26 del Código Penal , que dispone que "A los efectos de este Código se considera documentos todo soporte material que expresa o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".
Doctrina que, aunque se refiere a la anterior Ley de Procedimiento Laboral, es plenamente aplicable a la actual ley procesal que mantiene en cuanto a este medio de prueba idéntica redacción.
Igualmente, el correo electrónico, conforme a la doctrina mantenida en la fecha de nuestra anterior sentencia, no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC, ni por lo tanto es un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, siendo la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata, según la doctrina del Tribunal Supremo de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.
Y aunque la más reciente jurisprudencia, por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 06-04-2022, nº 325/2022, rec. 1370/2020 establece que:
"la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 , sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."
Las circunstancias para atribuir naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, aquí no concurren, no desvirtuando los citados, la apreciación del juzgador a quo.
Propone también el recurrente, en su motivo tercero, la revisión del hecho probado cuarto como sique:
"Por escrito de fecha 15/02/2018 (folio 1003), la empresa AVANZIA OPERACIONES comunica a HUMICLIMA EST, SA, en síntesis, que debido al descenso de actividad durante los últimos años, no es posible mantener el puesto de Jefe Administrativo que el actor venía desarrollando, informando que el próximo 19/03/2018 procederán a la extinción de la relación laboral del actor. Dicha misiva fue suscrita, en nombre de AVANZIA OPERACIONES, por D. Constancio, quien, a su vez, resulta ser apoderado, en escritura pública, de la sociedad HUMICLIMA MEXICO S.A. (folio 841)."
Se rechaza por irrelevante, dado que, como se ha dicho, consta la existencia del grupo de empresas.
En el motivo cuarto se interesa, sobre la base de correos electrónicos que no se toman en consideración, pero también de copia de poderes notariales otorgados por HUMICLIMA MÉXICO, a los folios 245 y siguientes, que se declare como probado lo siguiente:
"El puesto de trabajo que ocupaba el actor en Méjico hasta su repatriación a España comunicada el 5 de febrero de 2018, fue ocupado desde el 19 de febrero de 2018, por otro trabajador, de nombre Elias"
Hecho éste que igualmente se tiene como probado en la sentencia de esta Sala sec. 6ª, de 21-10-2019, nº 887/2019, rec. 449/2019.
En el quinto y en el sexto de los motivos del recurso se interesa que se haga constar que las resoluciones a las que aluden no son firmes por haberse formulado recurso de suplicación, a lo que no ha lugar dado que ya se ha dictado sentencia por esta misma sala y sección el 05-07-2019, nº 739/2019, rec. 173/2019 y por la sección 6ª el 21-10-2019, nº 887/2019, rec. 449/2019 no siendo necesario aludir a ellas en el relato de probados por ser de esta propia sala y estar además publicadas.
En el motivo décimo, además de solicitar la adición de datos sobre la base de correos electrónicos, que no se ha admitido, interesa que se añadan hechos negativos que, como tales no tienen cabida en el relato de probados y también un último párrafo con la siguiente redacción:
"La pareja sentimental del actor, Dª Daniela, prestaba servicios para la empresa mejicana AVANZIA OPERACIONES, S.A. de CV, sociedad dependiente del Grupo empresarial demandado, cuyo control efectivo posee la demandada COBRA INSTALACIONES. Dicha relación laboral duró hasta el día 19 de marzo de 2018, coincidente con la fecha en que el actor debía retornar a España por decisión de la empresa, constando carta de dimisión en los términos que se dan por reproducidos (folio 264).
Admitiéndose la adición.
Se postula en el undécimo motivo que se introduzca como probado lo siguiente:
"El trabajador, en fecha 3 de enero de 2019, fue diagnosticado de síndrome ansioso depresivo, permaneciendo de baja por incapacidad temporal hasta la actualidad (folios 966 a 969)."
El dato resulta de los documentos que cita y acoge su adición.
Solicita el actor en el motivo duodécimo que se añada el siguiente hecho como probado:
"El trabajador durante el tiempo que prestó servicios en Méjico percibió, en todas sus nóminas, un "complemento exterior indemnizatorio (folios 188 a 192), que no fue pagado en la nómina del mes de marzo de 2018 (folios 193 y 302), pese a que el trabajador permaneció en Méjico hasta el día 19 de ese mes. Siendo reclamado a la empresa por comunicación de recha 3 de abril de 2018 (folio 300), no consta contestación ni pago, si quiera parcial, de dicho complemento referido al mes de marzo de 2018.
El trabajador, en los meses de abril y mayo de 2013 a 2017, inclusive, cobró un concepto salarial denominado "incentivo de exterior por importe de 8.000 €, 10.000 € tanto en 2014 como en 2015 y 12.000 € tanto en 2016 como en 2017 (folios 213 a 217 y 958 y ss.); cada uno de ellos devengado durante el ejercicio anterior a su pago. La empresa no ha pagado en 2018 el incentivo de exterior devengado durante 2018, ejercicio éste durante el que el trabajador prestó servicios en Méjico, en condición de exterior, igual que los anteriores, siendo su retorno a España el posterior 19 de marzo de 2018 (folio 230).
No consta que la empresa haya pagado el impuesto de la renta mejicana del actor como había hecho en ocasiones anteriores constando reclamación expresa al respecto que no ha sido contestada por la empresa (folio 303), ni que la empresa haya sufragado ningún gasto de mudanza o traslado del trabajador, ni en lo referente al retorno de Méjico a Madrid, ni en la posterior movilidad geográfica de Madrid a Palma de Mallorca, así como tampoco el pago de pernocta en Madrid durante el tiempo transcurrido entre ambas decisiones, esto es, entre el 19 de marzo y el 23 de abril de 2018 (folios 230 y 213), pese a que el trabajador no tenía su domicilio en Madrid antes de ser destinado a Méjico, sino en Jamaica (folio 171 y ss.)"
El motivo se inadmite porque el juzgador a quo ha examinado toda la prueba practicada llegando a la conclusión de que no se han producido impagos salariales y ello no queda desvirtuado por los documentos que cita el actor, porque el que no aparezca una cantidad en la nómina de marzo de 2018, no demuestra que el actor tuviera derecho a su abono, al no constar los requisitos para su devengo, ni tampoco que no le haya sido después abonada, no pudiéndose admitir como probadas las reclamaciones de este concepto y del impuesto de la renta por apoyarse en correos electrónicos, sin que además la reclamación demuestre la existencia de la deuda, ni tampoco cabe incorporar hechos negativos que no pueden figurar en el relato fáctico de la sentencia.
Por último, en el motivo decimotercero se pretende una nueva redacción para el hecho probado octavo, sobre la base de distintos correos electrónicos y de una gran cantidad de documentos obrantes en autos, lo que no puede prosperar, porque la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente y, por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 49, 50 y 20 del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución, en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad, y de los artículos 96.1 y 181.2 de la citada ley procesal y 217.6 de la Ley de enjuiciamiento Civil por la no inversión de la carga de la prueba, existiendo, a su juicio, indicios acreditados de conculcación de derechos fundamentales, alegando que tras su rechazo a la propuesta de localización, que habría implicado pasar a estar contratado exclusivamente por la empresa local mejicana, con evidente restricción de sus condiciones laborales, suspendiendo su cotización y antigüedad en España y con un salario inferior, dos meses más tarde se le comunica la finalización de la expatriación y traslado a Madrid, sin ninguna otra razón para ello, refiriéndose la empresa únicamente a la cláusula octava de las condiciones de exterior, aportando al acto del juicio una carta preconstituida y que se dice recibida de Avanzia en la que se indica que no se necesitaban sus servicios, con lo que trata de dar una justificación a posteriori, que no constaba en la comunicación que se le hizo, considerando acreditado que AVANZIA es una sociedad controlada y dirigida por el grupo de empresas demandadas, afirmando que en la carta se han cometido errores, ya que tiene fecha de 15 de febrero de 2018 mientras que a él se le había comunicado la vuelta a España por decisión de HUMICLIMA diez días antes, el 5 de febrero, por lo que entiende que la sentencia impugnada incurre en un error de interpretación, al entender que la empresa no tenía más remedio que repatriarle debido al supuesto descenso de actividad comunicado por AVANZIA, cuando la decisión fue anterior a esta comunicación. Pone de manifiesto que no se daban las condiciones para finalizar su estancia en Méjico, donde no se había acabado su función, ni se le necesitaba en Madrid, donde no tenía ocupación efectiva y fue nuevamente trasladado a Palma de Mallorca, donde continúa sin tener asignadas funciones suficientes ni de su categoría, por lo que concluye que ha sido simplemente sustituido por otra persona de nacionalidad mejicana, que no suponía para la empresa costes de expatriación. Señala el recurrente que la empresa ha dificultado todo lo posible su organización vital, con las sucesivas movilidades, sin abonarle los gastos de mudanzas, búsqueda de vivienda, pernocta temporal, sin dar cumplimiento a los plazos de preaviso, al enviarle a Jamaica sin justificación, durante las dos semanas que se le habían dado para trasladarse de Madrid a Palma de Mallorca, por lo que estima que todas las decisiones y sucesivos traslados vienen ocasionados por su rechazo al proceso de localización lo que constituye, a su entender, una represalia habiendo indicios de vulneración de la garantía de indemnidad que tendría que dar lugar a la inversión de la carga de la prueba, debiendo acreditar la empresa motivo real e inequívoco para proceder a su repatriación.
Además considera que se han vulnerado los artículos 49, 50 y 20 del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución en relación con la existencia de otros incumplimientos empresariales como la desocupación efectiva, la degradación funcional, el aislamiento y otros atentados a su dignidad, así como infracción de los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS y 217.6 de la LEC, por no invertirse la carga de la prueba cuando hay indicios de la vulneración de derechos fundamentales, ya que se le ha degradado por las pocas funciones que se le encomiendan y que no tienen que ver con su categoría, como repaso de labores ya finalizadas, comprobar impuestos ya cerrados que ha elaborado otra persona, estando en realidad sin contenido real, siendo las escasa funciones más aparentes que reales, habiéndole retirado la cuenta de correo electrónico y separado del resto del departamento, situando su puesto de trabajo en un pasillo, aislado en solitario, sin darle acceso a herramientas informáticas básicas de la empresa, ni al servidor de contabilidad ni a la carpeta de administración y cuando se le conceden alguno de esos permisos, se hace con el nivel "ayudante de contabilidad". Afirma que lo anterior ha acabado mermando su salud con cuadro ansioso depresivo.
Considera vulnerados los artículos 26, 29, 49, 50 y 20 del Estatuto de los Trabajadores, por incumplimientos de la empresa en el pago del salario, no habiéndosele abonado el complemento exterior indemnizatorio de marzo de 2018, ni el incentivo exterior de 2017, ni los gastos de mudanza, ni el impuesto de la renta en Méjico.
Por último, considera infringido el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que se trata de un grupo patológico de empresas que han de ser condenadas de forma solidaria, por haber un funcionamiento unitario, confusión económica y patrimonial, refacturación interna, participación en el capital, unidad de administración societaria y dirección y confusión de plantillas.
A todo ello se opone la empresa HUMICLIMA en su escrito de impugnación, conforme al contenido de la resolución impugnada.
Pues bien, la sentencia antes citada de la sec. 6ª, de 21-10-2019, nº 887/2019, rec. 449/2019, en el procedimiento seguido a instancias del trabajador frente a las mismas demandadas por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dice así:
"CUARTO.- Una vez modificado el relato factico de la sentencia de la instancia con la adición del nuevo hecho probado noveno en los términos acordados de referir, procede entrar a valorar la aplicación del derecho que se ha hecho por la juzgadora "a quo" en base al nuevo supuesto de hecho del que debe descartarse que la sustitución de D. Eliseo como Jefe Administrativo en los proyectos que la empresa HUMICLIMA llevaba en México, por D. Elias, no pudo ser debida en que no fuera posible mantener dicho puesto de Jefe administrativo que el demandante estuvo ocupando hasta el 05.02.2018, cuando para cubrir el mismo puesto de trabajo fue designado el Sr. Elias el día 19.02.2018, apoderándolo notarialmente en el mes de marzo siguiente. Como la empresa demandada no puede ir contra sus propios actos cuando éstos son susceptibles de originar efectos jurídicos en virtud del principio de seguridad Jurídica según el cual "venire contra propium facto non valet"; y en el derecho laboral, como es constante doctrina jurisprudencial, prevalecen los hechos a la hora de calificar las relaciones jurídicas que pudieran haber existido entre las partes litigantes, debemos estar ante ese hecho, es decir, la inmediata sustitución en el puesto del demandante por el Sr. Elias que viene a dejar sin efecto alguno la comunicación de AVANZIA OPERACIONES a HUMICLIMA EST, S.A., de que no era posible mantener el puesto de Jefe Administrativo del actor debido al descenso de actividad que durante los últimos años habría sufrido AVANZIA.
Y si esta comunicación no puede tenerse por causa objetiva de la modificación de las condiciones laborales del demandante el 19.03.2018 en que concluyó su expatriación por decisión unilateral de HUMICLIMA , regresando a España siendo asignado a un puesto de trabajo en Palma de Mallorca, sólo queda como circunstancia de hecho nueva en su vida laboral la referida en el hecho probado cuarto de la sentencia, es decir, que el mes de noviembre de 2017 el actor recibió una oferta de AVANZIA para prestar servicios en exclusiva con esta empresa mediante un procedimiento denominado "localización" en México, con suspensión de la relación laboral en España, oferta que el actor no aceptó.
Esta proximidad entre la oferta no aceptada que modificaba unilateralmente sus condiciones de trabajo hasta el punto que cambiaría su vigente contrato de trabajo por otro distinto, y su cese como Jefe de Administración en México, aplicando la norma legal en el art. 386.1 de la L.E.C ., lleva a la conclusión de que fue el rechazo del actor a la susodicha oferta lo que motivó su cese en México y su traslado a Palma de Mallorca (España), lo que se le comunicó al volver, y no unas supuestas razones económicas, u organizativas como las que contemplaba el art. 41.1 del E.T. que de haber concurrido efectivamente hubieran justificado la decisión unilateral de la empresa lo que obliga a estimar un recurso, y conforma a lo dispuesto en el artículo 41.3, párrafo tercero del E.T. debemos declarar la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo injustificadas así como el derecho del actor a ser repuesto en sus anteriores condiciones."
Igualmente, la aludida sentencia de esta misma sección de 05-07-2019, nº 739/2019, rec. 173/2019, seguida entre las mismas partes, dice así:
"e) No obstante haber suscrito el contrato con AVANZIA acabado de referir, mantuvo su relación laboral con HUMICLIMA EST, S.A. lo que únicamente es comprobable y posible en derecho si ambas sociedades forman un grupo de empresas a efectos laborales y el actor prestaba sus servicios profesionales indistintamente para una o para otra. Motivo por el cual HUMICLIMA mantenía su condición de empresario respecto del Sr. Eliseo y así pudo comunicarle el día 05/02/2018 que procedía a dar por concluida su expatriación (en México), de modo que con efectos de 19/03/2018 dejarían de estar en vigor las condiciones de exterior, lo que incluía la remuneración por desplazado, debiendo presentarlo en la sede central de Madrid. Lo que cumplió el Sr. Eliseo trasladándose al lugar y en la fecha indicados para el empresario, y un mes después, el 24.03.2018, se le comunicó que era trasladado a la Delegación de la empresa en Palma de Mallorca alegando "una causa productiva que viene determinada por las necesidades que surgen en los proyectos que la mercantil estaba desarrollando". Causa imprecisa, valga que equivale a tal de causa que justifique el traslado del demandante de Madrid a Palma de Mallorca, y esta exigencia fue causa legal pone de relieve la circunstancia de que D. Eliseo interpuso contra la decisión de la empresa de trasladarlo de México a Madrid, demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo al no concurrir otras causa razonable y real que acredite la necesidad productiva que dice la empresa motivó su traslado a Palma de Mallorca un mes después de ser trasladado de México a Madrid, esta actuación procesal del actor - la interposición de la demanda - en uso de sus derechos legítimos debe tenerse como único motivo de un segundo traslado, de Madrid a Palma de Mallorca, vulnerando su derecho fundamental a la indemnidad y, en consecuencia la nulidad de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo con vulneración de un derecho fundamental a la indemnidad en relación con el cambio de lugar de trabajo acaecido el 23.04.2018, o traslado del actor de Madrid a Palma de Mallorca, que es el objeto de este litigio lo que obliga a estimar el recurso interesado."
Los razonamientos de ambas resoluciones se corroboran por seguridad jurídica y por tanto hemos de concluir que los dos traslados del actor fueron injustificados y además se vulneró su derecho fundamental a la indemnidad.
Sentado lo anterior, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores:
"1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente."
Concurriendo en el presente caso no solo modificaciones sustanciales sin respetar lo previsto en el artículo 41, sino que además concurre un grave incumplimiento por parte de la empresa, al vulnerar su garantía de indemnidad, precisamente con tales modificaciones, como se ha apreciado en la anterior sentencia de esta sección de Sala, por lo que concurre justa causa para la extinción debiéndose estimar el recurso.
El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos:
a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario anual, según consta en el inatacado hecho probado primero, de 37.066, 99 euros anuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, lo que da un salario diario de 101,55 euros y el tiempo de servicio:
* desde el 6 de mayo de 2008 hasta el 12 de febrero de 2012, 3 años y 10 meses, a razón de 45 días por año: 172,5días
* desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha de nuestra resolución anterior 31 de enero de 2020, habida cuenta de que este pronunciamiento ha de ser mantenido, por ordenarlo así la sentencia del Tribunal Supremo, que anula dicha sentencia, 8 años a razón de 33 días por año: 264 días
T O T A L = 436,5 días x 101,55 euros...... 44.326,58 EUROS
A cuyo pago vendrán obligadas solidariamente, de acuerdo con lo resuelto en nuestra anterior sentencia, las codemandadas HUMICLIMA CENTRO S.A, HUMICLIMA EST, S.A. y COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS S.A, al constar acreditado que forman un grupo mercantil y también a efectos laborales, al ser el departamento de recursos humanos del Grupo Cobra, quien comunica al actor la modificación de sus condiciones, constando acreditado en las anteriores sentencias que el demandante ha prestado servicios sucesivamente para cada una de ellas, debiéndose mantener la absolución de ACS respecto de la cual no hay hecho alguno para apreciar su responsabilidad.
TERCERO.- Resta por examinar la indemnización adicional por la existencia de vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, sobre la que el Tribunal Supremo, en la sentencia que anula la anteriormente dictada en el presente recurso, considera que ha de pronunciarse esta Sala, pese a no haberse solicitado así en el recurso, y ello sobre la base de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social:
"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.
4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social."
Y al efecto, hemos de considerar que ciertamente, como hemos dicho, se ha vulnerado el derecho del actor a la garantía de indemnidad, amparado en el artículo 24 de la Constitución.
CUARTO.- En el escrito de demanda, el actor solicita esa indemnización adicional para el resarcimiento de otros daños materiales, personales y morales, que desglosa como sigue:
"DAÑOS MATERIALES Mudanza desde Méjico a Madrid. (incluyendo pérdida de muebles y electrodomésticos) 2.500,00 €
Exportación de coche desde Méjico a Madrid. 3.500,00 €
Estancia en Madrid: Desde el 19/03/2018 (fecha vuelo desde Méjico) al 23/04/2018 (fecha vuelo a Palma): 34 días. Alojamiento: 60 € x 34 días 2.040,00 €
Estancia inicial en Palma: 350,00 €
Mudanza a Palma: 1.200,00 €
DAÑOS MORALES Salario de 6 mensualidades, obtenida de la multiplicación del salario regulador de 9.728,02 € por 6. 58.368,12 €
TOTAL DAÑOS 69.958,12"
Es lo cierto que no se han acreditado los daños materiales referidos, habiéndose fijado ya respecto de los traslados las consecuencias jurídicas y económicas, en las anteriores sentencias de esta Sala, que condenaron a la empresa a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo, y, además, en el recurso de casación para la unificación de doctrina, el actor limitaba su petición indemnizatoria a los 58.368,12 euros por daños morales, respecto de los cuales, como decíamos en el auto dictado en este mismo recurso, el 4 de marzo de 2020, no consta acreditada la existencia de daños y perjuicios, que no pueden deducirse de una baja por enfermedad cuyas consecuencias y causas concretas no constan, fuera de la propia manifestación del interesado, y del cese de la pareja sentimental del recurrente, sin que aparezcan otras circunstancias acreditadas, siendo carga del actor la prueba de esos perjuicios.
También es cierto que es, precisamente, esa vulneración de un derecho fundamental la que ha dado lugar a la estimación de la demanda estableciendo una indemnización importante por la resolución del contrato por tal causa.
Pero, en cualquier caso, el precepto antes transcrito contempla la compatibilidad de la indemnización por la extinción del contrato y la adicional, debiendo fijarse su cuantía en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
El Alto Tribunal, a la hora de concretar el monto indemnizatorio, se pronuncia en la sentencia de Pleno de 20-04-2022, nº 356/2022, rec. 2391/2019, relativa igualmente a un supuesto de vulneración de la garantía de indemnidad, como sigue:
"2.- En lo que a su cuantificación se refiere, la Sala opta, tal como hicimos en nuestras recientes SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , por fijar prudentemente dicha indemnización, y no por devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que allí se fijen, lo que retardaría notablemente la plena satisfacción del derecho fundamental vulnerado. Para ello, hay que partir del hecho de que el recurrente había venido solicitando una indemnización de 150.000 euros y, que en su recurso solicitó, de manera subsidiaria, la cantidad de 76.087,8 euros correspondiente a dos veces y media su retribución anual, que está en el marco de las sanciones por infracciones muy graves, de conformidad con el artículo 40 de la LISOS . Al respecto, la Sala, teniendo en cuenta la duración de la relación entre las partes (en torno a los 18 años), así como el resto de circunstancias del caso, especialmente el hecho de que se encontrara el trabajador una situación de Incapacidad Temporal cuyo origen estaba relacionado con los aspectos que, finalmente, dieron lugar a la violación de su derecho fundamental , estima adecuada la cantidad de 60.000 euros, que supone alrededor de dos anualidades de su salario y se sitúa en la franja media de las referidas sanciones del texto vigente de la LISOS y del que se encontraba en vigor al tiempo de producirse los hechos y que resulta más proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral infligido al trabajador, a la vez que puede resultar disuasoria de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores."
Doctrina conforme a la cual hemos de tener en cuenta en este caso la antigüedad del actor de once años y su salario anual de 37.066,99 euros, sin que concurran otras circunstancias, y debiéndose tener en cuenta que la indemnización principal por la extinción de su contrato, asciende a 44.326,58 euros, y que la pedida por daños morales es de 58.368,12 €, que el actor equiparaba en su demanda a seis mensualidades de un salario que no ha quedado probado, y conforme al que si se declara acreditado, tal periodo equivale a 18.533,50 euros, y, en todo caso, hemos de resaltar que, a diferencia del supuesto contemplado por el Alto Tribunal, no hay aquí circunstancias agravantes que considerar, por lo que si en la sentencia transcrita se acude al grado medio de las sanciones prevenidas en el artículo 40 de la LISOS, para las infracciones muy graves, en este caso, hemos de tomar el grado mínimo, en el que se encuentra la citada cifra equivalente a seis mensualidades, siendo esta cantidad acorde con dicha doctrina y con la inexistencia de perjuicios adicionales.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
