Sentencia Social 142/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 606/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente recurso lo interpone la parte actora frente a la sentencia que desestimó su demanda en la que solicitaba pensión de viudedad, que le había sido denegada por el INSS por no ser su relación con el fallecido ninguna de las que pueden dar lugar a una pensión de viudedad, de acuerdo con los artículos 219, 220 y 221 de la LGSS. Y articula su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, en el que sostiene que a fecha de presentación de la demanda, el 7-03-22 se seguía el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-04-21, dictándose posteriormente por el Alto Tribunal, nueva sentencia cambiando el criterio, el día 24-03-22; por lo que entiende que se debería aplicar al presente supuesto, el criterio de la STS de 7-04-21, ya que la demanda se presentó dentro de la vigencia de la misma, y si el juzgado hubiera celebrado la vista antes del 24-03-22, podría haber aplicado el criterio emanado de la STS de 7-04-21; e invoca el principio de retroactividad o el de ley aplicable al momento de producirse el hecho.

Con base en tales argumentos invoca el artículo 82 LRJS en cuanto al señalamiento del juicio; e invoca a continuación la vulneración del art. 24 CE con el argumento de que el criterio de la sentencia del TS de fecha 24 de Marzo de 2022, debería ser aplicado a las reclamaciones y solicitudes presentadas a partir de esa fecha en la que se fija un nuevo criterio, y no a los procedimientos ya iniciados bajo el auspicio de la jurisprudencia en vigor, en concreto la sentencia del TS de 7 de Abril de 2021 que, además por su trascendencia, en estos casos de pensiones a mujeres mayores que en su inmensa mayoría solo se dedicaban a las tareas del hogar, y por lo tanto, la privación de pensiones de viudedad, las condena, como es este caso, a sobrevivir de subsidios mínimos de beneficencia, y, por un retardo en el funcionamiento de los tribunales, no deberían tener el efecto pernicioso, como es este caso, de negación a la solicitada prestación de viudedad.

Dicho recurso no fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Disponía el art. 221 de la LGSS en la fecha del hecho causante de la pensión aquí postulada:

"Artículo 221. Pensión de viudedad de parejas de hecho

1. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el artículo 219, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente, por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos por mínimos de pensiones establecidos en el artículo 59.

2. A efectos de lo establecido en este artículo, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja . Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante."

Y a propósito de los requisitos para acreditar la pareja de hecho, existía ya una Jurisprudencia unificada de la Sala IV, en concreto sobre la falta de inscripción en el registro de parejas de hecho o la constitución como tal en documento público. Dicha doctrina se contiene, entre otras, en las sentencias de 11-5-16 (Rec. 2585/14 ), 1-6-16 (RJ 2016, 2868) (Rec. 207/15 ); 21-7-16 (RJ 2016, 4520) (Rec. 2713/14 ); 8-11-16 (RJ 2016, 5881) (Rec. 3469/14 ); 7-12-16 (RJ 2017, 146) (Rec. 3765/14 ) o la de 12-12-17 (Rec. 203/2017), doctrina que ha sido aceptada por las SSTCO 40/14 , 44/14, 45/14 y 60/14 .

En ellas se pronunciaba así el Tribunal Supremo, a propósito del precepto de la ley anterior, con similar contenido ( art. 174.3 LGSS/1994) en la última de las sentencias citadas de Sentencia núm. 995/2017 de 12 diciembre. RJ 2017\5957 (RCUD 203/2017) a modo de recopilación de la doctrina jurisprudencial, en los términos siguientes:

"1º) Que el apartado 3 del art. 174 LGSS (RCL 1994, 1825) establece la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la "pareja de hecho" pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.

2º) Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de "análoga relación de afectividad a la conyugal", con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio).

De ahí que concluyéramos que "la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas "de hecho" con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho "registradas" cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho".

Razonamientos a los que se añaden los contenidos en las sentencias, de Pleno, de 22 de septiembre (RJ 2014, 5755 ) y 22 de octubre de 2014 (RJ 2014 , 6443) ( rec. 1958/12 y 1025/12 ), en las que hemos reforzado la misma línea jurisprudencial.

2 Por ello hemos sostenido que, aunque la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento, la existencia de la pareja de hecho debe acreditarse en los concretos términos establecidos en la norma, no teniendo validez a esos efectos otro tipo de documentos, como la tarjeta sanitaria en la que la demandante figura como beneficiaria del causante, emitida por el INSS ( STS 1-6-16 (RJ 2016, 2868) , rec. 207/15 ); el certificado de empadronamiento ( STS 07-12-16 (RJ 2017, 146) . Rec. 3765/14 ); el Libro de Familia ( STS 03/05/11 (RJ 2011, 4507) , rec. 2170/10 ; 23/01/12 (RJ 2012, 2149) , rec. 1929/11 , 23/02/16 (RJ 2016, 1058) , rec. 3271/14 -); el testamento nombrando heredera a la persona con la que se convive ( STS 26-11-12 (RJ 2013, 1082) , rec. 4072/11 ); las disposiciones testamentarias de los convivientes en las que, además de legar una cuota del 30% de su herencia al otro, manifiestan que ambos convivían maritalmente ( STS 9-10-12 (RJ 2012, 10314) , rec. 3600/11 ); el certificado municipal de la reserva para la ceremonia nupcial ( STS 23-6-15 (RJ 2015, 3878) , rec. 2578/14 ; o la condición de beneficiaria del Plan Pensiones del causante ( STS 17-12-15 (RJ 2015, 6213) , rec. 2882/14 )."

En aplicación de la doctrina expuesta, resulta evidente que aún cuando la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho (extremo no controvertido aquí) sin embargo la propia existencia de la pareja de hecho debe acreditarse con la inscripción en un registro específico, municipal o autonómico, o con la formalización en un documento público, en ambos casos con una antelación mínima de dos años respecto de la muerte del causante; y tal requisito, es un presupuesto constitutivo de dicha situación, constituyendo por tanto una formalidad "ad solemnitatem", diferente del requisito de convivencia estable, que en el presente supuesto no se cuestiona.

TERCERO.- Se argumenta por el recurrente, en apoyo de su pretensión que en el momento de interponerse la demanda, el criterio que se venía aplicando era el de la STS 480/2021 de 7 de abril.

Debemos comenzar señalando:

-Que dicha Sentencia es de la Sala III (contencioso-administrativa) e interpretó el párrafo cuarto del art. 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado), cuya redacción es muy similar a la de art. 221 de la Ley General de la Seguridad Social, que sería el aplicable en el presente supuesto.

-Que en posterior sentencia de esta Sala Tercera de 24 de marzo de 2002 (Rec. 3981/2020 ), se revisó el criterio fijado en la invocada por la recurrente, ajustándose así al seguido inicialmente por el propio órgano ( STS, Sala 3ª de 28-05-20) y al adoptado por la Sala Cuarta.

Dicha sentencia modificaba el criterio de la anterior, resumiéndolo de la siguiente forma:

"(...) consideramos que debe ser aplicada la doctrina general fijada en la sentencia de 28 de mayo de 2020 (recurso de casación 6304/2017 ), según la cual la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad con los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987 , es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante.

Ello ha de ser así porque, como ya se dijo en esa sentencia de 28 de mayo de 2020 partiendo de la doctrina existente en la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 174.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , de idéntico o similar contenido que el artículo 38.4 del TRLCPE, "aunque no existe la exigencia legal que obligue a un orden jurisdiccional a seguir la jurisprudencia de otro orden jurisdiccional distinto, no parece justificado, en principio, que ante regulaciones idénticas de situaciones idénticas, se llegue a soluciones distintas sin que concurran elementos que lo justifiquen. Los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica se resentirían". Pues bien, la doctrina de la sentencia de 28 de mayo de 2020 coincide con la fijada por la Sala Cuarta en la interpretación de la misma cuestión.

También resulta esencial para esa conclusión advertir que las sentencias del Tribunal Constitucional 40/2014, de 11 de marzo , 44 y 51/2014, de 7 de abril , han avalado la constitucionalidad del 174.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, precepto de igual contenido que el 38.4 del TRLCPE. Y lo ha hecho resaltando el carácter formal ad solemnitatem del presupuesto de la existencia de la pareja de hecho, consistente en la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante, exigiendo como prueba de ella certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia, o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.

En este ámbito el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que "que la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho, con convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas constituidas en la forma legalmente establecida (certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja), sin que ello vulnere el derecho a la igualdad ante la ley por afirmar que "la norma cuestionada responde, en cualquier caso, a una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista constitucional. En efecto, en concordancia con lo manifestado en este proceso constitucional por el Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado, el requisito discutido para ser beneficiario de la pensión de viudedad obedece al objetivo legítimo de proporcionar seguridad jurídica en el reconocimiento de pensiones y de coordinar internamente el sistema prestacional de la Seguridad Social, evitando la concurrencia de títulos de reclamación que den lugar a un doble devengo de la pensión. Y es que el apartado 2 del mismo art. 174 LGSS reconoce el derecho a la pensión de viudedad, en los casos de separación o divorcio, a favor de quien sea o haya sido cónyuge legítimo "siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente". Es decir, que las personas a las que se refiere el Auto de planteamiento de la cuestión, por no tener la consideración de pareja de hecho de conformidad con el apartado 3 debido a la subsistencia del vínculo matrimonial, quedarían amparadas en el supuesto del apartado 2, cumpliendo el resto de los requisitos generales, de manera que el régimen establecido por el legislador en el apartado 3 para las parejas de hecho tiene una justificación objetiva y razonable, en la medida en que tiende a evitar que pueda generarse doblemente el derecho a pensión de personas distintas debido a la no extinción del vínculo matrimonial ".".

NOVENO .- Después de cuanto se ha dicho, debemos responder a la cuestión planteada por el auto de admisión diciendo que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987 , es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante."

-Y finalmente, que no se puede asumir el razonamiento que luce el presente recurso, toda vez que es la norma legal la que ha de regular la concesión de la prestación aquí cuestionada, y no el criterio seguido en una única sentencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo; máxime cuando dicha sentencia contradecía lo que ya venía reiterando tanto la Sala IV en las sentencias anteriormente invocadas, como la propia Sala III (28 de mayo de 2020 (recurso de casación 6304/2017 ).

No se puede hablar aquí de principio de retroactividad, ni de ley aplicable al momento de producirse el hecho, habida cuenta que no se está invocando la aplicación de una norma anterior, sino que lo pretendido es la aplicación de un criterio judicial, plasmado en una Sentencia del Tribunal Supremo, que ni siquiera es de la Sala de lo Social.

A este respecto, decía la STS de 8-10-03, dictada en Recurso de Casación para Unificación de Doctrina 3866/2002, con cita de gran cantidad de sentencias anteriores dictadas en Sala General ( SSTS de 29 (recs. 2760/01 [ RJ 2002, 5689] , 1468/01 [ RJ 2002, 5684] y 741/01 [ RJ 2002, 5681] ), 30 de abril ( recs. 1231/01 [ RJ 2002, 6159] y 212/01 [ RJ 2002, 5689] ) y 3 de mayo ( rec. 1313/01 [ RJ 2002, 7529] ) de 2002, reiterada por otras muchas posteriores) que "la función constitucionalmente encomendada a los Tribunales no es la de crear normas, sino la de interpretarlas y aplicarlas al caso concreto, sin que quepa atribuir o negar a la doctrina jurisprudencial efectos retroactivos como hace la sentencia hoy impugnada, pues tal eficacia temporal es propia de las normas y no de las resoluciones judiciales que las interpretan y aplican. Los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta, sino que su significado y alcance ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte entró en vigor, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique. Por ello un cambio jurisprudencial no implica variación alguna en la norma aplicada y sí un renovado esfuerzo en acercarse y ceñirse a lo que la norma siempre quiso y quiere decir."

Con lo que, por un lado, entendemos que en aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, y habida cuenta que en el presente supuesto, pese a no cuestionarse la convivencia estable e ininterrumpida de la actora con el causante durante más de cinco años e incluso tener una hija en común, no consta la inscripción requerida, ni tampoco consta documento público alguno del que pueda obtenerse la prueba de la constitución de una pareja de hecho en los términos indicados en la doctrina jurisprudencial reseñada; por lo que debe confirmarse el criterio seguido por la sentencia recurrida en la que ninguna infracción se aprecia.

Pero es que además, y a propósito de lo argumentado, ni se aprecia vulneración del art. 82 de la LRJS, que se limita a regular los señalamientos de los actos de conciliación y juicio, por cuanto resulta irrelevante en cuanto a la aplicación de la ley, la fecha en que se hubiera celebrado el acto del juicio, toda vez que la norma aplicable a la prestación postulada, será la vigente a la fecha del hecho causante, al margen de las interpretaciones que en uno u otro momento se haya dado de la misma por el Tribunal Supremo; y tampoco existe una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por el hecho de haber aplicado la sentencia recurrida, la más reciente jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo.

En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia recurrida, en la que no se aprecian ninguna de las infracciones denunciadas, desestimando por tanto íntegramente el presente recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,