Sentencia Social 197/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 815/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia, que estimando la demanda reconoce al actor el complemento por aportación demográfica con efectos de 4 de febrero de 2021; se alzan en suplicación ambos litigantes destinando la totalidad de sus recursos al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia.

En primer lugar, la representación procesal de Don Juan Antonio denuncia como infringido el artículo 60 de la LGSS en su redacción dada con anterioridad al artículo 1.1 del RD Ley 3/12021 de 2 de febrero y de la doctrina judicial que cita. Sostiene quien recurre que la norma de aplicación es la redactada por la versión originaria del Texto Refundido de 2015, la cual ha sido declarado por el TJUE contiene una redacción que resulta lesiva de la Directiva 97/7 y del principio de igualdad por razón de sexo, con independencia de las finalidades que el legislador persiguiera con la norma, pues en la propia exposición de motivos el propio legislador persigue recompensar a las mujeres por los denomina su "aportación demográfica" a la Seguridad Social, y no directamente por la lucha por brecha de género, debiendo fijar el reconocimiento de sus efectos económicos en el momento de reconocimiento de la pensión de jubilación a la que complementa.

Por su parte, la entidad gestora, con la misma denuncia de censura jurídica razona que el complemento de maternidad se presenta como un instrumento dirigido a reducir la brecha de género ocasionado por la generalizada infracotización del género femenino con ocasión de la asunción del rol del cuidado de los hijos y de su apartamiento del mercado de trabajo. Por consecuencia, una aplicación de la norma que no persiga esta finalidad pervierte su finalidad, lesiona el derecho de igualdad, debiendo en cualquier caso poder acudir a una especie de interpretación finalista de la nueva redacción del precepto, que si bien por la fecha del hecho causante no resulta de aplicación, si nos ofrece una parámetro hermenéutico de tal suerte que sólo cabe reconocer el derecho a los varones que con ocasión del cuidado de sus hijos menores se hubieran apartado del mercado de trabajo, manteniendo la medida protectora respecto de las mujeres como instrumento de discriminación positivo.

SEGUNDO: Planteado el debate en estos términos, ha de partir la Sala del incuestionado relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente capital estado de cosas: El demandante es padre de cuatro hijos nacidos, respectivamente, en los años 1979, 1980, 1982 y 1991 (hecho probado segundo)

El 28 de noviembre de 2017 del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al actor el derecho al cobro de la pensión de (hecho probado primero).

TERCERO: Sentado lo anterior hemos de recordar que el artículo 60 de la LGSS en su redacción vigente al tiempo de interesar el actor el reconocimiento del complemento por aporte demográfico que nos ocupa, proclamaba en su apartado primero que "se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente"

Como primera cuestión a señalar por la Sala hemos de indicar que esta sección ya tuvo ocasión de abordar la materia que nos ocupa en Sentencia de 5 de julio de 2021 (Recurso 336/2021), pero que reconsiderada la cuestión ha decidido cambiar de posición por los argumentos que más adelante se expondrán y que no fueron objeto de estudio en tal momento.

Y aclaro esto, recordar que el precepto que nos ocupa fue objeto de análisis y confrontación con el derecho europeo en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C450/2018) a partir de la cuestión prejudicial formalizada por el Juzgado de lo social número 3 de Gerona, concluyendo el Tribunal de Luxemburgo en sus parágrafos 64 a 66 que "el artículo 157 TFUE, apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13, EU:C:2014:2090, apartado 101).

Por consiguiente, debe señalarse que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7"

A partir de esta doctrina nuestro legislador nacional, mediante Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico procedió a dar una nueva redacción al precepto que nos ocupa, afirmando en su exposición de motivos que la sentencia europea puso de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones. El nuevo artículo 60 LGSS dice sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

Y lo hace de una forma equilibrada y efectiva -y al mismo tiempo respetuosa con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, a través de un diseño en el que se persigue configurar el "complemento" como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. Pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al "complemento". Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el "complemento" lo percibe la mujer) con la previsión de una "puerta abierta" para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable.

Así en adelante discierne la norma entre beneficiario varón o mujer, disponiendo que "las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma".

CUARTO: Y partiendo del referido marco legal, y adentrándonos en el análisis de la fecha de efectos del reconocimiento del complemento de aportación demográfica que nos ocupa respecto del actor, hemos de recordar tal y como colige la Sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Navarra de 1 de julio de 2021 (Recurso 205/2021) que "el TJUE tiene declarado en su jurisprudencia que los efectos de sus sentencias se retrotraen como regla general a la fecha de entrada en vigor de la disposición que interpretan, salvo que la propia sentencia, por concurrir circunstancias especiales, limite sus efectos en el tiempo ( STJUE 15 de septiembre de 1998,Edis C-231/96, Rec. P.I-4951, apartados 17 y 18, STJUE de 15 de abril de 2010, C-542/08, Barth).

En la primera de las sentencias citadas se proclama que "según reiterada jurisprudencia, la interpretación que da el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 177 del Tratado, a una norma de Derecho comunitario, aclara y específica, cuando es necesario, el significado y el alcance de dicha norma, tal como ésta debe o habría debido entenderse y aplicarse desde el momento de su entrada en vigor. De esto resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el Juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, siempre y cuando, por otra parte, se reúnan los requisitos necesarios para someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 27 de marzo de 1980, Denkavit italiana, 61/79, Rec. p. 1205, apartado 16, y de 3 de febrero de 1996, Bautiaa y Société française maritime, asuntos acumulados C-197/94 y C-252/95 , Rec. p. I-505, apartado 47).

Asimismo, con arreglo a dicha jurisprudencia, habida cuenta de estos principios, una limitación por el Tribunal de Justicia de los efectos de una sentencia que decide sobre una solicitud de interpretación debe ser siempre totalmente excepcional (sentencias, antes citadas, Denkavit italiana, apartado 17, y Bautiaa y Société française maritime, apartado 48).

Del conjunto de consideraciones precedentes se deduce que, aunque los efectos de una sentencia interpretativa del Tribunal de Justicia se retrotraen normalmente a la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada, para que el Juez nacional aplique dicha norma a hechos anteriores a la sentencia resulta necesario, además, que se haya respetado la regulación nacional procesal de los recursos judiciales, tanto en el fondo como en la forma."

En consonancia con ello el artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé como consecuencia de la declaración de insconstitucionalidad de una norma con rango de ley (lo que resulta equiparable al pronunciamiento del TJUE en sentencia de 12 de diciembre de 2019) la nulidad de sus preceptos, nulidad que produce efectos "ex tunc", consecuencia de lo cual es que la discriminación se erradique desde el momento en que se produjo aquélla, que no es otro que el de la entrada en vigor del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social en su versión primitiva.

Más aún, el propio art. 60, al regular el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género establece que el derecho a su percibo está sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a su nacimiento, duración, suspensión, extinción y actualización, lo que no viene más que a ahondar en esta tesis. Por consiguiente, quedando constatada la situación de vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de sexto vía Sentencia del TJUE, tras declarar la no adecuación del artículo 60 de la LGSS al derecho derivado de la Unión, consideramos que el recurso ha de ser admitido en este punto y los efectos económico del complemento controvertido retrotraídos a la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación a la que complementa, esto es, el 16 de enero de 2020".

En definitiva, la aplicación de la referida doctrina al caso que nos ocupa determina el fracaso del recurso de la entidad gestora.

QUINTO: Y abordando la censura jurídica construida por el actor conviene traer también a colación la Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 30 de mayo de 2022 (Recurso 3192/2021) que concluye que "Esta sala debe reiterar la citada doctrina, por un elemental principio de seguridad jurídica, lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de instancia con base en los siguientes argumentos:

a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania , C- 177/20 , parágrafo 41): son sentencias interpretativas.

b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc. El TJUE ha declarado que "la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves" ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C-109/20, parágrafos 58 y 59, entre otras).

c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18, no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.

d) La Directiva 79/7/CEE, que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas."

2.- De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021, por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS.

3.- Las sentencias del Pleno del TJCE de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91; y 6 de diciembre de 1994, Johnson, C-410/92; no desvirtúan la citada doctrina. Esas sentencias resolvieron supuestos distintos del de autos, en los que el Estado miembro no había traspuesto correctamente la Directiva 79/7/CEE en la fecha de solicitud de la prestación de Seguridad Social, sin que el TJUE hubiera dictado sentencia prejudicial abordando la conformidad o no de la norma interna con la directiva, debiendo hacer hincapié en la penetración de la ulterior Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a través de la citada Directiva, así como en la aplicación al supuesto enjuiciado, en atención a sus circunstancias, de los principios de interpretación conforme, cooperación leal y efecto útil.

Y partiendo del referido marco legal y jurisprudencial, sólo cabe desestimar el recurso que nos ocupa, por cuanto estando sometidos los integrantes de poder judicial, como jueces europeos, a la aplicación del acervo comunitario con sujeción de los principios de primacía (así Sentencia Costa c. ENEL, 15 de julio de 1964, Sentencia Simenthal, de 9 de marzo de 1978, o más recientemente la STJUE de 4 de diciembre de 2018 Asunto C 378-2017 Minister for Justice and Equality), y efecto directo ( sentencia Van Gend and Loos, de 5 de febrero de 1963, la Sentencia Sace de 17 de diciembre de 1970), así como a la interpretación que de él efectúe el TJUE, sólo cabe, una vez se hubo pronunciado el Tribunal de Luxemburgo en Sentencia de 12 de diciembre de 2019 sobre la adecuación del artículo 60 de la LGSS, en su redacción primitiva, al marco de la Directiva 97/7/CEE, que asumir su pronunciamiento en los términos proclamados por el artículo 4.1 bis de la LOPJ, y declarada la presencia de una lesión del derecho de igualdad en su vertiente a la no discriminación por razón de sexo al no quedar justificada circunstancia alguna que legitime al legislador español a discriminar al varón por el mero hecho de su sexo en el acceso al complemento de aportación demográfica que nos ocupa; rechazar la posición de la entidad gestora, pues lo contrario sería tanto como rechazar los principios más elementales derivados de la integración de nuestro Estado en la Unión Europea y la asunción del referido acervo comunitario y de los principios que lo informan.

Por consiguiente, la aplicación de la citada doctrina al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso formalizado por Don Juan Antonio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,