Sentencia Social 448/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 715/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-La empresa comunicó a la parte actora la modificación sustancial de las condiciones de trabajo mediante la reducción de la jornada de 37 horas 75 minutos a 33 horas 30 minutos, por el cierre de las oficinas bancarias motivado por la fusión de Caixabank y Bankia, siendo ambas clientes de la empresa. Se relaciona en la carta la jornada y centro de trabajo que realizaba y el que pasa a realizar, y la modificación consiste en dejar de prestar servicio para Caixabank, en calle Leganés 42 de Móstoles 3,75 horas semanales de lunes a viernes.

En el caso de autos, se alegan dos vulneraciones de derechos fundamentales, tal y como se desprende del hecho octavo de la demanda, fundamentos de derecho sexto y séptimo de la demanda, así como en el suplico solicitando la nulidad de la medida con indemnización. En concreto, el hecho octavo de la demanda afirma:

Dicha modificación trae causa en las reclamaciones efectuadas por la actora a la empresa, que se ha convertido en una trabajadora molesta y en su antigüedad, al ser una de las trabajadoras más antiguas y con mayor salario dentro de su categoría profesional. Concurre una relación de causalidad directa entre ejercicio de acciones y la reducción de jornada.

La cercanía temporal evidencia la violación de los derechos fundamentales de mi defendida:

a) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora ( art. 14 CE) por ser la reducción de jornada una represalia al libre ejercicio de las acciones encaminadas a la tutela de sus derechos, afectando directamente a mi defendida.

b) Vulneración del derecho a la no discriminación ( art. 14 CE) por su edad y antigüedad en la empresa.

En concreto, la actora interpuso papeleta de conciliación y, solo un cinco dias antes de recibir la comunicación de reducción de jornada había solicitado la reubicación en tres oficinas por motivo de la próxima jubilación de su titular

La trabajadora solicitaba la nulidad de la medida alegando la existencia de vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente que se declare improcedente.

La sentencia es desestimatoria. La recurrente sostiene que la modificación sustancial trae su causa en expediente colectivo en el que se acordó la posibilidad de reducir la jornada a la colectividad de los trabajadores de la empresa y por ello cabe recurso de suplicación a tenor del art. 191.2.c) LTJS, además alega vulneración de derechos fundamentales y solicita una indemnización superior a 3000 euros.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 a) LRJS solicita la nulidad de actuaciones basada:

1) Infracción del artículo 24.1 CE por vicio de incongruencia infra petita e infracción del artículo 97.2 LRJS en relación con el contenido mínimo de la sentencia en relación con el objeto del proceso y

2) Vulneración del régimen de la carga de la prueba en procesos en los que se invoca vulneración de derechos fundamentales.

Sostiene que la MSCT es una represalia por el ejercicio de acciones individuales y discriminación por razón de edad y antigüedad en la empresa:

Alega que en la demanda se exponía que la decisión empresarial de 8.7.2022 era consecuencia de las reclamaciones efectuadas por la actora a la empresa, en concreto, interposición de demanda en materia de reclamación de cantidad al haber realizado horas extras durante la tramitación del ERE, haber solicitado la recolocación en distintas oficinas, así como ser una de las trabajadoras más antiguas y con mayor salario dentro de su categoría profesional. Se aportaron indicios suficientes sobre dicho extremo, en concreto: Documento 4: Rechazo a la primera propuesta de cambio de horario y centros de trabajo efectuada por la empresa denunciado la ilegalidad de la propuesta de la empresa y las horas extraordinarias que estaba realizando la actora en ese momento.

-Documento 8: Papeleta de conciliación interpuesta en materia de reclamación de cantidad, en concreto horas extraordinarias y diferencias salariales, así como el acta de conciliación.

-Documentos 9 y 10: Solicitud de vacantes en 4 oficinas de Caixabank efectuada el día 7.7.2022 (esto es, un día antes de la MSCT) de conformidad con el pacto 4º de los acuerdos suscritos los días 17.5.2022 y 21.6.2022 en los que la empresa se comprometía a, en la medida de lo posible, reubicar a la actora en oficinas de Caixabank.

Sin embargo, la Sentencia omite todo pronunciamiento sobre estos extremos. Únicamente se limita a afirmar que solicita la nulidad de la medida por tratarse de represalias contra la solicitud de material de trabajo y condiciones como papel y útiles de limpieza, sin que se haya acreditado que la MSCT fuera por este hecho.

La nulidad se solicitó por las reclamaciones de la trabajadora (papeleta de conciliación y reubicación en 4 oficinas de conformidad con la cláusula 4ª de su acuerdo individual) así como por antigüedad y elevado salario, e incumplimiento del acuerdo alcanzado con la actora de reubicación. Sobre estos extremos, la Jugadora no recoge nada en los hechos declarados probados ni se pronuncia en la fundamentación jurídica.

Alega por ello indefensión por incongruencia infra petita y falta de motivación, de la sentencia. Máxime, teniendo en cuenta que no fue controvertido que la actora rechazara la primera propuesta empresarial por obligarla a realizar más horas extraordinarias y dividirle la jornada en tres franjas en contra de lo dispuesto en el convenio colectivo, que interpusiera papeleta de conciliación, que la empresa se comprometiera, en la medida de lo posible, reubicar a la actora en oficinas de Caixabank, y que solicitara vacantes. Invoca la STC 9/2009, de 12 de enero, reproduce la doctrina constitucional consolidada en torno a la incongruencia de la sentencia.

En segundo lugar, y en relación con la vulneración del régimen de la carga de la prueba en procesos en los que se invoca vulneración de derechos fundamentales: invocó la lesión de la garantía de indemnidad, entendiendo que la MSCT era una represalia por el ejercicio de acciones individuales y discriminación por razón de edad y antigüedad en la empresa aportaron indicios suficientes sobre dichos extremos. Sin embrago, la Magistrada señala que no hay indicios. Y la recurrente sostiene que la Juzgadora no ha tenido en cuenta precisamente los indicios y los hechos -algunos no controvertidos- aportados por esta parte durante todo el proceso.

Sostiene que la indefensión producida por la Sentencia es manifiesta, con evidente quiebra de las garantías procesales, por lo que procede su anulación.

TERCERO.-La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional STC 14/1991, de 28 de enero, debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

Dicho lo anterior, establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-09-12 " En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO)), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327)). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3))" La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."

Sin olvidar, no obstante, como antes decíamos, que la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio último y excepcional que sólo se puede usar cuando el Tribunal no puede decidir correctamente la controversia planteada, sin que existan otros medios que faciliten la corrección del defecto y que en cualquier caso la omisión de datos haya dejado indefensa a la parte.

A propósito de la motivación de las resoluciones judiciales, recuerda la STS 20-10-16 que la misma no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene por finalidad que se puedan conocer las razones de la decisión, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley; y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

En cuanto a la falta de motivación o de fundamentación que se imputa a la sentencia recurrida, nos recuerda igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/2017 de 27 de febrero, con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Y decía "Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58), FJ 2, y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25), FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276), FJ 2, y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64), FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146), FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999, 147), FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221), FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308), por todas)."

En cuanto a la valoración de la prueba, hemos de señalar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, esta es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ).

Finalmente, y a propósito de la incongruencia invocada por el recurrente, el art. 218 LEC sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias, dispone:

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

En la demanda la parte actora alegaba que la reducción de la jornada se materializa por las reclamaciones efectuadas por la actora , que se ha convertido en una empleada molesta y por ser una de las trabajadoras más antigua y con mayor salario , Señala en la demanda , que presento papeleta de conciliación en reclamación de cantidad el 31-5-2022, reclamando horas extraordinarias y diferencias salariales, , el 27.6.2022 recibió por correo que estaba previsto el cierre de una de las oficinas que tenía asignada y se ampliaba su horario en VIPS , el 7.7.2022 solicita la reubicación en una oficina por la próxima jubilación de un empleado, el 12.7.2022 se le comunica la reducción de jornada por estar prevista el cierre de una oficina.

La recurrente alegó como indicio de la vulneración de derechos fundamentales y que la modificación responde al hecho del rechazo por la actora de las propuestos de marzo de 2022 y la comunicación que las ofertas de la empresa no respetan la legalidad, el periodo de descanso entre jornadas y la reacción frente a la reclamación de diferencias salariales y horas extraordinarias.

En la sentencia la Magistrada señala que la parte actora no ha acreditado ni el más mínimo indicio de que la actuación de la empresa fuera por represalia. La magistrada señala la reclamación de papel y útiles de limpieza En la sentencia no se encuentra pronunciamiento sobre los demás indicios que se alegaron y a juicio de la recurrente se acreditan.

En la fundamentación jurídica la Magistrada no realiza un pronunciamiento sobre todos los hechos que la demandante considera como indicios de represalia. Por ello existe falta de pronunciamiento sobre si existen o no los indicios que la actora señala como base de su demanda. Ahora bien, no hay causa de nulidad porque la parte actora a través de la modificación de los hechos probados puede pedir adición a los mismos, como así ha efectuado, y la existencia o no de indicios pueden valorarse en su caso por el motivo c) del art. 193 LRJS.

Se desestima.

CUARTO,.- Formulado al amparo del artículo 193.b) LRJS para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas. Propone la siguiente adición en el hecho probado Quinto. En la cláusula sexta del citado acuerdo se acordó que la segunda y siguientes fases de cierres tendrían lugar en el primer semestre de 2022."

Y como nuevo contenido del hecho probado QUINTO:

"Dichos cierres se han tramitado a través del oportuno Expediente de Regulación de Empleo que ha concluido con acuerdo de extinciones de contratos, reducciones de jornadas con compensaciones económicas y recolocaciones, según los criterios existentes en el citado acuerdo.

En la cláusula sexta del citado acuerdo se acordó que la segunda y siguientes fases de cierres tendrían lugar en el primer semestre de 2022."

Se apoya en los documentos que cita en el escrito, acta número 6 del periodo de consultas para que quede reflejado el periodo temporal al que afecta el ERE puesto que uno de los motivos de impugnación de la MSCT fue precisamente que la medida impugnada se llevó a cabo en el segundo semestre de 2022, y ya no estaba vigente temporalmente el acuerdo del ERE.

En la cláusula sexta consta la afectación final y máxima posible para aplicar las medidas empresariales, existe una primera fase de cierres de oficinas bancarias (diciembre de 2021) y para la segunda y siguientes fases de cierres (primer semestre 2022) y consta que la empresa queda obligada a informar en el seno de la comisión de seguimiento de la afectación definitiva en estas nuevas fases a ejecutar el año próximo.

En este acuerdo no se dice que tengan que notificarse todas las modificaciones durante el primer semestre de 2022, lo que consta es que las modificaciones tienen que estar motivadas por el cierre de las oficinas en el primer semestre de 2022.

Se desestima.

QUINTO.- Formulado al amparo del artículo 193.b) LRJS para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas. Solicitamos la adición de un nuevo hecho declarado probado sexto bis en los siguientes términos:

"SEXTO BIS. - "Por carta de 24.3.2022 la empresa comunicó a la actora que, debido al cierre de sus oficinas bancarias "La Caixa OF:4572, C/Tokio, 1 - Móstoles (Madrid) y La Caixa OF:0174, C/Virgen de Nuria 17 (Madrid)" le ofrecían un cambio de lugar de trabajo y horario respetándose su jornada de 37,5 horas semanales.

En fecha 25.3.2022 la actora rechazó la propuesta por correo electrónico alegando que no se respetaban los descansos entre jornadas.

El 30.3.2022 envió burofax a la empresa mostrándose disconforme con la propuesta de la empresa, por no respetar el descanso entre jornadas de 12 horas, modificar su horario de entrada y partir en 3 franjas la jornada de la actora."

Se apoya en los documentos que cita y que la empresa manifestó de conformidad con el hecho tercero.

Se acepta en parte la modificación y procede en los siguientes términos con remisión a los documentos que se citan:

La empresa envió a la actora el 24.3.2022 comunicación en la que exponía los acuerdos llevados a cabo dentro de la comisión Negociadora del expediente, que la actora trabajaba en siete oficinas de Caixa y que el cliente comunica que cierran dos de estas oficinas y se le ofrece trabajar para el cliente VIP en Parque Oeste Alcorcón 12,5 horas semanales, que se corresponde con la jornada de las dos oficinas que cierran y se le comunica el horario que tendrá en caso de aceptar. Se da por reproducida la comunicación obrante en folio 135 a 137.

El día 30 de marzo 2022 la actora envió un burofax a la empresa exponiendo las razones por las que no estaba de acuerdo, se adelantaba la hora de entrada una hora, porque no respeta el descanso diario de 12 horas entre jornada, porque calcula mal la jornada al excluir periodos en los que no tiene asignado trabajo, que tiene la jornada partida en tres. Se da por reproducido el escrito obrante en folios 65 y 66.

SEXTO.-Formulado al amparo del artículo 193.b) LRJS para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas. Propone la revisión de los hechos séptimo y octavo y la sustitución en los siguientes términos; "SÉPTIMO. - El 17.5.2022 las partes firman un acuerdo por el que se acepta la propuesta de la empresa y se complementa su jornada con cliente Vips y se le reconoce como trabajo efectivo el desplazamiento al nuevo lugar de trabajo. En dicho acuerdo se dispuso que, en caso de cierre de oficinas de CaixaBank asignadas a la actora, la empresa, en la medida de lo posible, reubicaría a la actora en oficinas del mismo cliente. Se mantiene la jornada (Doc 5 folio 15 y 16 de la demandada)."El tenor del escrito se desprende del documento 5 folios 15 y 16 de la prueba de la empresa y dada su remisión es innecesario que conste las cláusulas del mismo.

"OCTAVO. - El 21.6.2022 las partes firman un acuerdo por el que se acepta la propuesta de la empresa y se le adscribe a GINOS y se mantiene la jornada. En dicho acuerdo se mantenían las cláusulas segunda, tercera y cuarta del acuerdo suscrito el 17.5.2022 (Doc 6 folio 17 y 18 de la demandada)."

Se apoya en los documentos que cita en el escrito, sostiene que la empresa no respetó el acuerdo individual con la actora. No obstante, la trabajadora tenía un acuerdo individual propio que la empresa no respetó. En concreto, en dicho acuerdo se comprometían con la actora a reubicarla en oficinas de Caixabank. La trabajadora, un día antes de que la empresa redujera su jornada, solicitó, en aplicación de dicho acuerdo, su reubicación en hasta cuatro oficinas de Caixabank cuya limpiadora iba a jubilarse. Pese a ello, la empresa no solo no contestó a su solicitud, sino que redujo su jornada sin ofrecerle ninguna alternativa.

La empresa no justificó las razones por las cuales se separó del acuerdo individual y no ofreció y, ni siquiera dio respuesta, a la solicitud efectuada por la actora el día 7.7.2022 de reubicación en hasta cuatro oficinas de CaixaBank cuya titular se jubilaba.

Señala que, la actora solicitó el 7.7.2022 su reubicación en las oficinas de c/ Cuenca, Avda. Olímpica, c/ Nueva York y c/ Pradillo con motivo de la jubilación de la titular de la limpieza de dichas oficinas. La empresa nunca contestó a tal solicitud, sino que procedió a reducir su jornada de trabajo el 8.7. 022. Debe constar todo el acuerdo suscrito con la trabajadora, puesto que uno de los motivos de impugnación de la MSCT efectuada el 8.7.2022 fue, precisamente, que la empresa no ofreció recolocación en ningún otro centro de trabajo ni dio respuesta a su solicitud de reubicación en las oficinas de c/ Cuenca, Avda. Olímpica, c/ Nueva York y c/ Pradillo. Sigue alegando que, en acto de juicio, tampoco acreditaron ni justificaron el motivo de no ofrecer la reubicación de la actora en las oficinas de c/ Cuenca, Avda. Olímpica, c/ Nueva York y c/ Pradillo, a pesar de que fue solicitado.

También consta en el acuerdo que este cambio tiene lugar por el cierre de la oficina de Caixa en Av. Constitución, al constar en el hecho probado octavo la referencia al documento y la pagina es innecesario incluir partes parciales del documento porque procede a la remisión en su totalidad.

SEPTIMO.- Formulado al amparo del artículo 193.b) LRJS para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas. Solicita un nuevo hecho en los siguientes términos:

"DUODECIMO. - En fecha 7.7.2022 la actora remitió correo electrónico a la empresa solicitando su reubicación en las oficinas de c/ Cuenca, Avda. Olímpica 26 (el soto), c/ Nueva York y c/ Pradillo con motivo de la jubilación de la titular de la limpieza de dichas oficinas. Ese mismo día, la actora envió burofax a la empresa en idénticos términos.

La modificación trae causa en los siguientes documentos:

En la MSCT efectuada un día después de solicitar la reubicación, no se respetó el acuerdo con la actora de reubicación en oficinas de Caixabank en la medida de lo posible, sin embargo, la empresa ni contestó a la solicitud de la trabajadora ni acreditaron ni justificaron el motivo de no ofrecer la reubicación de la actora en las oficinas de c/ Cuenca, Adva. Olímpica, c/ Nueva York y c/ Pradillo, a pesar de que fue solicitado".

Se accede a la adición por desprenderse literalmente de los documentos invocados sin perjuicio de la transcendencia para variar el sentido del fallo.

OCTAVO.-Formulado al amparo del artículo 193.b) LRJS para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas. Solicitamos la adición de un nuevo hecho en los siguientes términos:

"DECIMO TERCERO. - En fecha 31.5.2022 la actora interpuso papeleta de conciliación en materia de reclamación de cantidad frente a ISS FACILITY SERVICES S.A, reclamado horas extraordinarias y diferencias salariales. El acto de conciliación tuvo lugar el día 18.7.2022 con resultado de sin avenencia.

La modificación trae causa en los siguientes documentos:

Folios 70 a 74 (Doc 8 del ramo de prueba documental de la actora): papeleta de conciliación y acta de conciliación. El documento es hábil para modificar el relato de hechos declarados probados, puesto que se trata de un hecho no controvertido. En concreto, se detalla en el hecho quinto de la demanda, hecho que no fue negado por la empresa en el trámite de contestación a la demanda. Además, tampoco fue impugnado en fase probatoria y, es más, se trata de un documento expedido por un organismo público.

La adición propuesta es transcendente para el sentido del fallo, puesto que concurre una relación de causalidad directa entre ejercicio de acciones de la actora y la reducción de jornada impugnada. En concreto, la actora interpuso papeleta de conciliación y, solo un día antes de recibir la comunicación de reducción de jornada aquí impugnada, había solicitado la reubicación en tres oficinas por motivo de la próxima jubilación de su titular.

Se accede a la adición por desprenderse de los documentos invocados, sin perjuicio de la transcendencia para variar el fallo de la sentencia.

NOVENO- Formulado al amparo del artículo 193.c) LRJS para examinar infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia. En concreto, denuncia la infracción de los artículos 41 y 55.5, ambos del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 138.7 y 108 apartados 1 y 2 LRJS, así como infracción de los artículos 14 y 24 ambos Constitución Española.

Son hechos relevantes:

1. Que la empresa inició expediente de regulación de empleo colectivo que finalizó con acuerdo, limitando a 336 afectaciones para la primera fase de cierres y a 440 las afectaciones durante el segundo semestre de 2022.

2. Que la actora fue una de las trabajadoras afectadas.

3. Que el 30.3.2022 rechazó la propuesta de la empresa por no respetar ni los descansos entre jornadas ni computar los tiempos muertos entre oficinas como tiempo de trabajo y dividir su horario en tres franjas temporales en contra de lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación.

4. El 17.5.2022 se suscribió un acuerdo con la empresa en cuya clausula 3ª se establecía que la empresa, en caso de cierre de alguna oficina, ofrecería preferentemente recolocación en oficinas de la Caixa.

5. El 21.6.2022 se suscribió un nuevo acuerdo con la empresa, quedando intactas las cláusulas 2ª, 3ª y 4ª.

6. En fecha 31.5.2022 la actora presentó papeleta de conciliación en materia de reclamación de cantidad.

7. En fecha 7.7.2022 solicitó por correo electrónico y por burofax vacantes por próximas jubilaciones en cuatro oficinas de la Caixa.

8. Un día después, el 8.7.2022, la empresa redujo su jornada laboral, eliminado una de las oficinas donde trabajaba sin haber dado respuesta alguna a sus distintas solicitudes de vacantes, siendo que de los acuerdos empresariales del ERE se extrae que la empresa, antes de proceder a una reducción de jornada, debió ofrecer una recolocación.

9. Los acuerdos del ERE solo alcanzaban hasta el primer semestre de 2022. Siendo que se solicitó el expediente a la Autoridad Laboral, al desconocerse si se alcanzaron nuevos acuerdos posteriores, no se aportó ningún acuerdo posterior, por lo que no debió justificarse la MSCT en base a los acuerdos del ERE cuando ya no estaba vigente. Entendemos que concurre causa de nulidad de la medida adoptada por la empresa o, subsidiariamente de justificación. La empresa no respetó el acuerdo suscrito con la actora de preferencia en reubicarla en oficinas de Causaban. La trabajadora, un día antes de que la empresa decidiese efectuar la modificación sustancial de condiciones ahora impugnada, solicitó, en aplicación de dicho acuerdo, su reubicación en hasta cuatro oficinas de Caixabank cuya limpiadora iba a jubilarse. Pese a ello, la empresa no solo no contestó a su solitud, sino que redujo su jornada sin ofrecerle ninguna alternativa, todo ello, como consecuencia de las reclamaciones efectuadas.

No puede entenderse justificada la MSCT en los términos previstos en el artículo 41.1 ET, puesto que la empresa se limitó a justificar las razones "económicas, técnicas, organizativas o de producción" en los acuerdos del ERE, sin embargo:

La actora tenía un acuerdo individual al margen de los acuerdos del ERE que la empresa no cumplió y,

Tal y como se desprende de la cláusula sexta del citado acuerdo de ERE, los acuerdos del ERE se extendían hasta el primer semestre de 2022. Luego, si la MSCT tuvo lugar el segundo semestre de 2022, no pueden considerarse justificadas las razones alegadas por la empresa que se amparan en los acuerdos del ERE, cuando estos ya no estaban vigentes ni producían efectos durante el segundo semestre de 2022.

En consecuencia, debe estimarse el motivo de recurso y declararse la nulidad de la medida adoptada por la empresa o, subsidiariamente, declararse su injustificación.

Para el caso de estimación de la pretensión de nulidad de la medida, debe reconocerse una indemnización en cuantía de 6.251 €, cuantía que se reclamaba en demanda como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales, sin que la demandada opusiera en acto de juicio argumento alguno sobre el derecho a la indemnización ni a la modulación de su cuantía, por lo que pasa a ser cuestión conforme para el caso de estimación del recurso.

IMPUGNACION del RECURSO. - La parte demandada impugna el recurso, la modificación está amparada en el expediente de modificación de condiciones de trabajo, niega vulneración de derechos fundamentales, está justificada.

DÉCIMO.-Cuando se alegan vulneración de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de su vulneración en el marco de las amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba, y también, en la misma línea, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, lo que pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial.

Y son justamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo. De ahí que, en los casos de la alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba. Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio o vulnerador de un derecho fundamental, sino que ha de acreditar la existencia de algún indicio que permita deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido, generando así una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario, pues, que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración de un derecho fundamental, sin que sea suficiente la mera afirmación de la vulneración. Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, teniendo aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente como para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental.

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 38/2005, de 28 de febrero; y 138/2006, de 8 de mayo), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi," no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo, 171/2003, de 29 de septiembre, 188/2004, de 2 de noviembre, 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio).

La trabajadora presta servicios para la empresa como limpiadora, tenía una jornada completa y prestaba servicios en distintas oficinas de Caixa. Como consecuencia del cierre de oficina motivado por la fusión de Bankia y Caixa, la empresa vio reducida las oficinas que limpiaba y se llevó a cabo un expediente de modificación de condiciones de trabajo , en el mismo se llegaron a unos acuerdos , en los que consta que la modificación de condiciones de trabajo solo afectan a los empleados que prestan servicios en las oficinas que se cierran y se señalan los criterios de orden de preferencia, edad, situación especial por circunstancias personales, trabajadores de la misma unidad familiar. Se pactó que el ofrecimiento de vacantes realizado por la empresa debe ser aceptado por el trabajador siempre que sea en el mismo municipio o si es distinto que no medie más de 15 km, prestación servicios en horario diurno, y no puede rechazarse salvo que acredite un perjuicio por incompatibilidad, para el caso de trabajadores con más jornada en la empresa el rechazo injustificado producirá la reducción automática de jornada sin derecho a la indemnización.

La trabajadora prestaba servicios en varias oficinas de Caixa y se le comunicó en marzo de 2022 que como cerraban dos oficinas, se le ofrecía completar la jornada de esas dos oficinas en el VIPS de Alcorcón, la actora no estaba de acuerdo porque entendía que con el nuevo horario no se respeta el descanso entre jornada de 12 horas y se partía la jornada en tres y envió en tal sentido una comunicación a la empresa.

La empresa ofreció a la actora otras posibilidades y se plasman en el acuerdo de 17 de mayo de 2022, se completa la jornada con el cliente Vips, se plasma cómo se computa el tiempo de trabajo y consta "en caso de cierre de oficinas de Caixabank asignadas a la trabajadora, la empresa procederá en la medida de lo posible a reubicar a la trabajadora en oficinas del mismo cliente. Y mientras las oficinas asignadas a la trabajadora se mantengan abiertas la trabajadora no se verá afectada con cambios de dichas oficinas.

La actora presentó reclamación de horas extras y diferencias salariales el 31 de mayo de 2022 y se celebró sin efecto el 17 julio de 2022 sin avenencia.

El 27 junio 2022 se le comunica que está previsto el cierre de una oficina de Caixabank que tenía asignada y se le amplía el horario en Vips y la actora el 7/7/2022 solicita la reubicación en unas oficinas de la Caixa porque se jubila la persona que realiza la limpieza en esas oficinas y el día 2 de julio recibe la comunicación que estando prevista el cierre de una de las oficinas se reduce a partir del alta médica la jornada a 33,75 horas.

Existen las reclamaciones que alega la actora y las reivindicaciones, ahora bien, frente a esta reclamación la empresa ha acreditado que existe un expediente de modificación de condiciones pactado con los representantes de los trabajadores, que prestaba servicios inicialmente en siete oficinas de Caixa, que se cerraron dos, realizando en éstas 12,5 horas y se le asignaron esas horas en el cliente VIPS en Parque Oeste Alcorcón en horario de 7 a 9 h, 30 m.

Conforme al acuerdo al que se llegó en el expediente de modificación de condiciones de trabajo, el ofrecimiento debía aceptarse siempre que fuera en el mismo municipio o en otro que no diste 15 km, que el horario sea diurno y en caso de rechazo se reducirá la jornada sin derecho a indemnización.

Se llega a un acuerdo que se plasma el 17 de mayo, se pacta cómo se computa el tiempo de trabajo en este acuerdo consta que, en caso de cierre de oficinas de Caixa, asignadas a la trabajadora la empresa en la medida de lo posible la reubicara en oficinas del mismo cliente y que mientras se mantengan las oficinas abiertas ella sigue en esa oficina, pero se cierra la oficina de Av. Constitución y se le comunica la reducción de jornada.

Consideramos que no existen indicios de vulneración del derecho a la indemnidad, no se le reduce la jornada por las reclamaciones que ha realizado, la reducción de jornada ya se contempla en el expediente de modificación de condiciones de trabajo El acuerdo al que llegaron el 17 de mayo, no implicaba que obligatoriamente le tiene que ubicar las oficinas de Caixa que la actora alega que se iba a jubilar otra persona, solo se le reubica en la medida de lo posible y se cerró otra oficina.

No sabemos si las oficinas donde quería ser reubicada, existe o no vacante porque no sabemos si se jubila o no otro empleado, no sabemos si en aplicación del convenio colectivo pueden tener mejor derecho otras personas para pedir, ampliación de contrato, o destino. En todo caso el expediente solo afecta a personal que trabajaba en oficinas que se cierran, como es el caso de la actora.

No existe vulneración de derechos fundamentales.

En todo caso la medida de reducción de jornada está justificada dentro de los acuerdos del expediente de modificación de condiciones de trabajo. En este expediente se contemplan dos fases de cierres de oficinas, y la segunda fase se refiere a oficinas que cierran en el primer semestre de 2022 y es lo que ocurre en el caso de autos son oficinas que cerraron en el primer semestre de 2022, se comunican distintas posibilidades desde marzo de 2022 y queda incluido en este expediente, aunque la reducción se notifique en julio de 2022.

Alega discriminación por antigüedad y edad y no se acredita en qué sentido se le discrimina, en las condiciones del expediente se señala como orden de preferencia en primer lugar el cierre de las oficinas, y éste es el primer criterio que se ha seguido porque consta el cierre de las oficinas donde prestaba servicios y para la recolocación se tiene en cuenta comenzando por mayores de 65 años y continuando en sentido decreciente y no sabemos la edad de la trabajadora. Respecto a la antigüedad, no consta ningún indicio que permita determinar que por tener mucha antigüedad se le reduce la jornada porque esta medida está incluida dentro del expediente pactado cuando se cierra las oficinas donde realizaba la limpieza y eso es lo que ha ocurrido.

Se desestima el motivo y el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,