Sentencia Social 1011/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 593/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Formula la recurrente el primer motivo de su recurso con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que interesa que se repongan los autos al estado en que se encontraban cuando considera que se le ha ocasionado indefensión, con infracción de los artículos 24 de la Constitución, 87.1.2, 92 y 94 de la citada ley procesal, dado que con fecha 12 de febrero de 2023 solicitó la práctica de la documental que detalla que debían aportar la demandadas, así como testifical, de los empleados que cita, y, por escrito de 9 de marzo de 2023, solicitó más documental que debían aportar igualmente las empresas, siendo todas ellas denegadas mediante providencia inmotivada de fecha 14 de febrero y auto de 9 de marzo, frente a las que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado. En el acto del juicio se ratificó la práctica de las pruebas propuestas y se manifestó la protesta, acordando el magistrado como diligencia fiscal únicamente la testifical de tres testigos, denegando el resto sin fundamentación alguna, dejando fuera la testifical de Felicisima, que pertenece al departamento de RRHH y gestiona los asuntos de personal del grupo, e impidió la práctica de la prueba documental solicitada con antelación, que considera esencial para sus intereses, al pedirse la aportación de todos los organigramas de las empresas codemandadas desde enero de 2014 o subsidiariamente desde 2018 hasta la fecha del juicio, a los efectos de acreditar que ha trabajado para todas ellas, estando contratada por una, siendo indicio de la existencia de grupo de empresas, así como para acreditar la degradación funcional sufrida cuando se reincorpora tras la baja médica, como ejecutiva de ventas (comercial), puesto de cuya adjudicación se informó inicialmente, aun cuando de cara al juicio fue cambiado de denominación como responsable de desarrollo de negocio, sin que se acreditara por la empresa en qué consiste. Asimismo, quería acreditar otra de las modificaciones sustanciales, consistentes en la pérdida de la total flexibilidad horaria y el desarrollo de teletrabajo, para lo que solicitó la aportación de los registros horarios de los años 2020 y 2021, que hubieran acreditado el horario que realizaba y su modificación a un horario fijo y supresión del teletrabajo.

En el segundo motivo del recurso, con el mismo amparo procesal y la misma pretensión, denuncia la infracción del artículo 97.2 de la LRJS en consonancia con el 217, 225.3 y 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 24 de la Constitución, por error en la apreciación de la prueba, en relación con la testifical practicada, señalando que si bien no puede revisarse la misma en sede de suplicación, la citada Ley procesal civil impone una apreciación de la prueba racional y razonada, excluyendo la arbitrariedad y, en este caso no ha tenido en cuenta el testimonio de los compañeros que reconocieron que realizaba horario flexible, teletrabajaba desde 2019 y utilizaba el vehículo de empresa para uso privativo, según detalla remitiéndose a las declaraciones concretas y los minutos de la grabación en que se producen.

En el motivo tercero del recurso, alude la demandante al artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ello en relación con el fundamento de derecho quinto en el que el magistrado considera que el puesto actual mantiene la misma categoría, salario y gran parte de las funciones que antes desempeñaba, no siendo equiparable a una mera comercial, y ello, sin que, a juicio de la recurrente, exista prueba alguna del contenido del actual puesto, no habiéndose admitido la prueba documental propuesta consistente en que por la empresa se aportasen los perfiles del puesto de trabajo y, si bien quedaron acreditadas las funciones correspondientes al puesto de directora general que desempeñaba hasta caer en IT, no acreditó la demandada en ningún momento en qué consiste el puesto de desarrollo de negocio.

SEGUNDO.- Por DIRECCION002 se manifiesta en su escrito de impugnación que depuso como testigo la Sra. Encarna, responsable de Recursos Humanos, cuyo testimonio considera la actora de escasa objetividad y entiende de vital importancia el de la Sra. Felicisima que presta servicios en el mismo departamento, cuando ambas y todos los demás testigos propuestos son igualmente trabajadores de la empresa, habiendo permitido el juez a quo el testimonio de cuatro de los testigos propuestos.

En cuanto a la denegación de la aportación por su parte de los organigramas de las empresas, fueron aportados al acto del juicio por su parte los de los años 2017 a 2023, como documentos 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de su ramo de prueba, se reconocieron de contrario y además se hace referencia a los m ismos en el recurso.

Respecto al uso del vehículo, se aportaron documentos 5 y 6, consistentes en el contrato de arrendamiento del mismo, cuyo titular es DIRECCION003. y acreditan que no contaba con conductor habitual hasta el mes de septiembre de 2021 en que fue designado el Sr. Edmundo, no habiéndose negado por su parte que la actora condujera el vehículo.

En materia de horario obran los documentos 8 y 9 reconocidos por la actora, consistentes en la comunicación de la Sra. Encarna a la trabajadora, con fecha 30 de agosto de 2022, certificando su horario, y la contestación de ésta agradeciendo y confirmando su recepción, lo que obvia la recurrente cuestionando las declaraciones de los testigos.

En cuanto a las funciones de la actora, aportó la demandada los documentos 2, 3 y 4, consistentes en recibos de salario de los 12 últimos meses, informes de vida laboral y recibos de salario de 2020 y 2021, de los que se desprende que el grupo profesional, el salario y el grupo de cotización permanecen inalterados. Asimismo, aportó el documento número 11, consistente en carta remitida a la trabajadora el 3 de mayo de 2022, en la que se recogen las funciones del cargo de responsable de desarrollo de negocio. Y el documento 23, es un correo electrónico de fecha 17 de febrero de 2023, en el que se comunica a la actora que en la reunión mantenida el pasado día 7, quedaron declaradas sus funciones y responsabilidades a corto plazo y que según fuera proponiendo la estrategia comercial que quisiera desarrollar y la evolución del negocio, se determinarían las necesidades de crecimiento del equipo, aportando también, como documento 26 el correo remitido por la directora Sra. Leonor a la actora, que recoge el contenido de la reunión mantenida entre ambas cuando ésta se incorporó en 2022, en la que se le comunicaban los objetivos y metas del puesto, obviando la recurrente estos documentos y testimonios.

TERCERO.- Así pues solicita la demandate la nulidad en primer lugar por la denegación de la prueba propuesta con antelación consistente en los organigramas de las codemandadas desde enero de 2014 o subsidiariamente desde enero de 2018, constando en autos aportados por la demandada los de los años 2017 y siguientes, por lo que es evidente que no se ha producido indefensión; el registro horario de los años 2020 y 2021, cuando consta acreditado que efectivamente antes de la baja su flexibilidad horaria era mucho más amplia, por lo que no se le ha ocasionado indefensión.

No se han aportado los documentos solicitados por la actora, consistentes en la normativa interna en materia de vacaciones, teletrabajo, licencias, etc desde 2017, sin que conste en qué forma esta omisión ha podido causarle indefensión, porque no indica lo que pretendía acreditar con la misma; el contrato de compraventa del espacio físico de la CALLE000 NUM001 a DIRECCION003, así como los contratos de alquiler a las empresas DIRECCION002 y DIRECCION000, y las facturas abonadas en el año 2020 y 2021 en concepto de alquiler por el citado espacio, que igualmente desconocemos en qué podrían avalar los pedimentos de la demanda, no señalándose por la recurrente.

La documental solicitada consistente en la relación de puestos de trabajo de DIRECCION003 y DIRECCION002 y el perfil de puestos de trabajo de dirección regional DIRECCION007, director general DIRECCION002, ejecutivo de ventas, se pone por la actora en relación con la alegada degradación funcional, habiendo en autos otras documentales al respecto, por lo que, en fin, no indica en qué forma pudiera ocasionarle indefensión la omisión de tales perfiles.

En cuanto a la testifical propuesta, fue de cinco testigos, de los cuales han declarado cuatro en el acto del juicio y como diligencia final, no habiendo sido citada una empleada del departamento de Recurso Humanos, pero sí la responsable del mismo, por lo que la prueba se ha practicado, siendo el juez de instancia quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 92.1 de la LRJS, había de valorar si el testimonio de dos trabajadoras de dicho departamento podía constituir inútil reiteración sobre los hechos que se querían acreditar, habiendo estimado suficiente el de la directora del mismo, sin que de ello pueda apreciarse indefensión.

La nulidad solicitada por considerar que el magistrado de instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada, no es sino una muestra de la disconformidad de la actora con tal valoración, no teniendo en cuenta que aquél es soberano para efectuarla, habida cuenta de los principios de inmediación e instancia única que rigen el proceso laboral, sin que quepa revisión de la testifical en sede de suplicación, por todo lo cual se rechaza la nulidad interesada en los tres primeros motivos del recurso.

CUARTO.- Por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la demandante que se modifique el hecho probado primero, como sigue:

"Dª Carolina, viene prestando servicios para la empresa DIRECCION003, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa suscrito en fecha 27 de enero de 2014, con la categoría profesional de Comercial"

Remitiéndose a los mismos documentos citados en la sentencia, número 1 de ambos ramos de prueba, en los que consta la categoría de comercial y, ciertamente es así y se admite de contrario, por lo que no hay inconveniente en modificar el hecho, aunque, como indica la demandada, es irrelevante para el resultado del pleito.

Para el hecho probado segundo se propone la siguiente redacción:

"El salario anual de la actora asciende a 47.074,20€ brutos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y salario en especie (documento nº 2 de los aportados por la demandada)."

Apoyándose también en los folios 134 y 137 de su ramo de prueba y 385 de la demandada.

El documento número 2 son las nóminas de los últimos doce meses, reconocidas de contrario y de las que extrae el juzgador a quo el dato, que no se desvirtúa con los demás documentos, por lo que se inadmite la revisión.

Interesa también la modificación del hecho probado quinto, en la siguiente forma:

"El presidente de la compañía Edmundo, autorizó el 14 de mayo de 2019, a Carolina, que disponga del vehículo Volkswagen Arteon, matrícula ....GDX, teniendo una tarjeta REPSOL para hacer los cargos de combustible del Volkswagen Arteon a su nombre. Desde el mes de septiembre de 2021, el presidente de la compañía, que se había trasladado desde México, fue designado como conductor habitual del citado vehículo. La actora era titular de una tarjeta de crédito propiedad de la empresa para cargar gastos de representación a la misma"

Sobre la base de los documentos obrantes a los folios 134, 135, 137, 138, 139 y 218 de su ramo de prueba.

La revisión se rechaza por ser intrascendente para el resultado del pleito, ya que no se cuestiona que estaba autorizada para conducir el vehículo de empresa aludido, siendo evidente que los gastos de combustible eran a cargo de la empresa.

Postula que el tenor del hecho probado sexto pase a ser el siguiente:

"Previa solicitud de la ahora demandante para la concesión de horario adaptado para la conciliación de Federico, su marido, la empresa facilitó un certificado con el siguiente contenido:

Que Carolina, con DNI NUM002, es trabajadora de DIRECCION002, prestando sus servicios en el centro de CALLE000, NUM001, EDIFICIO000, NUM001 ( DIRECCION006).

El horario actual vigente es el siguiente:

- lunes a jueves: Entrada flexible de 8:00 a 9:00

Descanso comida de 1 hora entre las 14:00 y 16:00 horas (mínimo obligado 30 minutos) Salida flexible de 17:00 a 19:00

- viernes Entrada flexible de 8:00 a 9:00

Salida flexible de 14:00 a 15:00

En la empresa DIRECCION002 todo el personal dispone de horario de entrada y salida. Para el año 2023 la empresa mantuvo el horario citado en el párrafo anterior salvo en lo relativo a 30 minutos en horario de salida de lunes a jueves."

Se trata de una modificación irrelevante para alterar el signo del fallo, que se rechaza.

También se insta la revisión del hecho probado octavo en la siguiente forma:

"La empresa DIRECCION003 contaba con dos líneas de negocio ( DIRECCION004 denominada DIRECCION002 y Tiempo y datos en México). La actora desde junio de 2019, ostenta la categoría de Directora REGIONAL de DIRECCION002.

La actora desde el 1 de agosto de 2021 aparece como directora general DIRECCION007.

La empresa mexicana estaba dirigida por doña Leonor. En el año 2022 se acuerda que se unifique toda la actividad de las empresas comercializadoras bajo una única unidad de negocio, dirigida por la Sra. Leonor (interrogatorio de la representante legal de DIRECCION002 y documentos nº 19 y 20 de los aportados por la demandada)."

Para lo que alude a los folios 415, 419, 369 a 371, del ramo de la demandada y 129 a 133 del suyo, reconocidos de contrario, así como el organigrama de agosto de 2021, lo fue por la responsable de RRHH en el acto del juicio.

Tal y como pone de manifiesto la empresa y resulta del primer párrafo del hecho, DIRECCION007 es el nombre comercial de DIRECCION002, de la que fue directora la actora durante el periodo comprendido desde diciembre 2019 hasta mayo de 2022, en que se unificarlos las empresas de España y Méjico, por lo que es irrelevante el dato que se quiere incorporar y se inadmite.

Propone la recurrente la supresión o subsidiariamente la modificación del hecho probado noveno, quedando del siguiente modo:

"Estando la demandante en situación de baja médica se le envió mensaje de WhatsApp en el que se indica que se le ha enviado comunicación interna, de cara a su reincorporación, solicitándole que confirme que la recibe (documentos nº 10 de la demandada). Dicha comunicación no consta en autos fuera recibida por la actora".

Se trata de un hecho irrelevante, pero lo que quiere incorporar la recurrente es un dato negativo que, como tal, no puede figurar en el relato de probados y, además, como señala la empresa, del documento 12 de su ramo de prueba se infiere que el mensaje fue recibido por la trabajadora como ha apreciado el juzgador a quo, por lo no se evidencia error alguno en su valoración y se rechaza la revisión.

Solicita la modificación del hecho probado decimoprimero, con el siguiente contenido:

"La empresa comunicó a la demandante la revocación de poderes mediante correo electrónico de 18 de mayo de 2022 (doc.13 de la demandada), que quedó acreditado fuera recepcionado por la misma ".

La revisión es intrascendente y se inadmite.

Propone la demandante la siguiente redacción para el hecho probado decimosexto:

" Carolina es directora general hasta su reincorporación el 7 de febrero de 2023. Tras su incorporación el 7 de febrero de 2023, Carolina aparece en el organigrama como ejecutivo de ventas."

Apoyándose en el documento 14 de su ramo de prueba, reconocido por la responsable de RRHH, y 11 y 12 reconocidos por la demandada, apareciendo efectivamente como directora general de DIRECCION003 la actora en el organigrama y tras su incorporación como ejecutiva de ventas, admitiéndose la revisión.

Para el hecho probado decimoséptimo se propone el siguiente tenor:

"Las empresas DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003, constituyen grupo de empresas mercantil y laboral.

Tienen como administrador único a don Edmundo (documento nº 2 de los aportados por la demandante), domicilio social del grupo CALLE000, NUM003, DIRECCION006, identidad de los órganos de administración, confusión de plantilla, funcionamiento unitario, confusión patrimonial "

Lo que trata de incorporar la recurrente son juicios de valor que, como tales, no pueden figurar en el relato fáctico, inadmitiéndose su adición.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la actora la infracción de los artículos 9.2, 10, 14 y 24.1 de la Constitución, en relación con los artículos 2, 26, 27 y 48 de la Ley 15/2022, 99 de la Ley de Protección de Datos, 20.bis, 26.1, 34.9, 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, 7.6 y 40 de la LISOS y la jurisprudencia que cita, alegando que se han constituido los hechos probados de la sentencia, obtenidos de una prueba testifical que no manifiesta lo mismo que se ha recogido, existiendo un error in iudicando, al considerar el magistrado a quo que no existe una modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando consta que ha habido una degradación funcional que va más allá de la movilidad funcional e incurre en perjuicio o menoscabo de su dignidad, afirmando que la empresa ha creado una apariencia falsa de normalidad, manteniendo la antigüedad, categoría y salario, conocedora de que el cambio de estos había de realizarse cumpliendo las exigencias del artículo 41 del ET, pero entiende acreditado que la categoría y funciones que desempeñaba cuando se suspendió la relación laboral en junio de 2021 eran de directora general y una vez reincorporada se le asignan funciones meramente comerciales, con independencia de la denominación que se dé a su puesto de trabajo, al mismo nivel que trabajadores que antes eran sus subordinados, como Enriqueta, que carece de titulación universitaria y realiza funciones comerciales, sin tener ningún empleado a su cargo, cuando en el momento de la suspensión dependían de ella más de 14. También consta acreditado que tras su reincorporación no pertenece al comité ejecutivo, ni tiene autonomía para presentar los resultados de la empresa, no conoce su estado financiero, etc., ni la representa legalmente al haberle sido revocados los poderes, no teniendo responsabilidad ni autonomía en la gestión de la empresa ni en la toma de decisiones. Alude al convenio colectivo y su definición de las funciones de directora general, grupo I, nivel 1, siendo inferiores las funciones ahora atribuidas, sin seguir los trámites del citado artículo 41, negando haber recibido la comunicación de mayo de 2022 y señalando que estando en situación de suspensión del contrato por incapacidad temporal, el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, establece el derechos de los trabajadores a la desconexión digital en el ámbito laboral, siendo una infracción grave el envío de emails fuera del horario laboral, conforme al artículo 7.5 de la LISOS.

Respecto de la reestructuración empresarial que se acoge por el magistrado en el hecho octavo, considera que no quedan acreditados los motivos para ella ni en qué ha consistido y, en ningún caso, su existencia exime de notificarlos conforme al repetido artículo 41. Alude también a la supresión del vehículo, lo que ocasiona una disminución de su salario, aunque no se recogiera en la nómina el concepto como salario en especie, considerando que lo era a la luz del artículo 26.1 del ET, siendo la única autorizada por el presidente para su utilización desde que se adquirió en renting el vehículo y aduce que, tras la finalización de la jornada no tenía que devolverlo, ni consta que se le hubiera requerido nunca para que lo hiciera, manteniéndolo a su disposición el fin de semana, por lo que entiende que su finalidad retributiva es clara, valorándolo en el importe del renting de 535,60 euros.

En cuanto al horario, consta un horario absoluto y flexible y el ejercicio del teletrabajo, amparándose básicamente en un certificado que se le envió como consecuencia de la solicitud de concreción horaria por parte de su marido, porque el mismo recoge en términos generales el horario del centro de trabajo y entiende que la empresa está obligada al registro diario de la jornada y al no haberlo aportado pudo desvirtuar el hecho, que, por otra parte fue acreditado por su parte, la existencia de dicho registro que fue ratificada por los testigos, por lo que al no admitirse su aportación se le ocasiona indefensión. Asimismo, los testigos acreditaron que teletrabajaba desde 2019, remitiéndose a la jurisprudencia constitucional y del TEDH que cita.

Asimismo, reitera la infracción de preceptos ya citados y de los artículos 96 y 179.2 de la LRJS en relación con el 14 y 24 de la Constitución y 217.7 de la LEC y jurisprudencia que lo desarrolla, al considerar el magistrado a quo que no existió vulneración de derechos fundamentales, en el inicio de la baja médica por riesgo de embarazo, posterior por maternidad y lactancia, así como posterior por ansiedad, pese a que existe un nexo cronológico con las medidas adoptadas por la empresa que considera indiciario de la modificación operada al ser destituida como directora de DIRECCION004, ocupando su puesto la Sra. Leonor, lo que entiende vulnera su derecho a la igualdad de trato y no discriminación y nulos de pleno derecho tales actos, procediendo la reparación del daño que se presume existente, al no acreditar la empresa la existencia real de una causa organizativa que justifique la medida, que además evitó comunicarle por escrito en qué consistía realmente, haciéndolo de forma verbal tras reunión con la Sra. Encarna en diciembre de 2022 y con ésta y la Sra. Leonor tras su reincorporación en febrero de 2023, por lo que ante la falta de comunicación escrita, solicitó el contenido de su nuevo puesto de trabajo y las condiciones del mismo, respondiéndole con evasivas, sin que se haya plasmado nada por escrito. Solicita una indemnización de 10.000 euros o subsidiariamente 7.500 euros.

Por último entiende que existe un grupo de empresas y considera que la denegación de la prueba consistente en los contratos de arrendamientos de servicios y alquiler, suscritos entre las distintas empresas le impide demostrar la confusión patrimonial, habiendo quedado acreditado que ostentaba la dirección regional de DIRECCION002 desde junio de 2019, mientras que no pasó a formar parte de su plantilla hasta octubre de 2020, figurando como apoderada de dicha empresa desde enero de 2020 y como directora regional DIRECCION007 desde septiembre de 2020 y que el presidente de todas las empresas le autorizó el uso del vehículo de cuyo contrato de alquiler era titular DIRECCION003. y entiende que de los organigramas se evidencia la confusión de plantilla, aludiendo a los cargos por ella ostentados y también que es la Sra. Encarna la responsable de RRHH según los organigramas de las diferentes empresas, aludiendo asimismo a otros documentos respecto de los cuales no ha intentado la modificación el relato fáctico en el que únicamente solicitó incorporar un juicio de valor final dando por sentada la existencia de los requisitos necesarios para apreciar el grupo de empresas, sin introducir hechos concretos de los que pudiera haberse colegido.

SEXTO.- La demandada alega en su escrito de impugnación que la trabajadora mantiene su mismo grupo profesional y su salario y, en cuanto a las funciones, tal y como aprecia el magistrado de instancia, tanto antes como después del cambio de nombre de puesto, eran principalmente las de comercializar los productos de la compañía y desarrollar el negocio, teniendo la sociedad menos de 20 trabajadores, por lo que las funciones de dirección conllevan una parte mínima de la jornada, siendo el objeto de la sociedad comercializar los productos de la empresa en España, de lo que era responsable la actora antes de la reestructuración y mantiene después de la misma, y, lo único que ha cambiado es que la directora de Méjico lo es ahora también de España, para gestionar a los equipos de ambas de manera más eficiente, siendo en total 27 trabajadores, lo que afirma hace inviable dos directores de empresa, señalando que en 2020 la actora coordinaba una media de 24 trabajadores que pasaron en 2021 a 15 y, cuando la actora dejó de ocupar el puesto de directora, la plantilla era de 11. Pone de relieve que el hecho de que la demandante no asista al comité ejecutivo es porque ya no existe y entiende que es indiferente el nombre del puesto, porque lo único que ha cambiado en la situación de la trabajadora es esa denominación y que ya no cuenta con poderes de representación de la sociedad desde mayo de 2022.

Aduce la empresa que su dimensión no permite hablar de degradación por estar la actora al mismo nivel de sus subordinados, porque no ejercía un poder sobre los mismos y porque los niveles jerárquicos son tan reducidos, que toda la plantilla se encuentra al mismo nivel, incluido el director general, al ser 15 trabajadores en el momento en el que causó baja la trabajadora, teniendo que realizar todos funciones de gestión, siendo definida la estrategia y planificación por el presidente, sin que la actora haya tenido autonomía e iniciativa nunca.

Niega que se haya vulnerado la Ley orgánica de Protección de datos por infracción del derecho a la desconexión digital, porque fue la propia actora la que eligió el correo electrónico como medio de comunicación con la empresa, y se le enviaron dos comunicaciones en 18 meses, habiendo considerado la empresa que debía comunicarle los cambios que le afectaban, lo que no puede interpretarse como una infracción del derecho aludido.

Considera acreditada la reestructuración, si bien al no tratarse de una MSCT ni ante un proceso del artículo 51 del ET, no puede solicitarse mayor documentación.

Igualmente niega que la actora tuviera pactado con su empleadora una retribución en especie por el coche de empresa al no poder afirmarse que la utilización del vehículo durante los fines de semana haya sido pactada, debe negarse su consideración de salario en especie y además dejó de utilizarlo 18 meses antes del acto del juicio, siendo designado conductor habitual del mismo el Sr. Edmundo, 16 meses antes de dicho acto, sin que reclamara. Y en cuanto al horario considera que la solicitud de un certificado, la recepción del mismo y su aprobación no acreditan que el horario enviado fuera el de la actora, sino que tenía flexibilidad horaria, lo que no se discute, entre otras cosas, porque sus funciones comerciales muchas veces así lo requerían.

Rechaza la empresa la existencia de discriminación, señalando que el permiso maternal de la demandante terminó en marzo de 2022, nueve meses antes de su reincorporación y conocía desde mayo de 2022 las decisiones empresariales de reestructuración que no solo le afectaban a ella sino también al resto del personal y señala que la actora ya había disfrutado otro permiso de maternidad en 2017, manteniendo el puesto de directora, por lo que no cabe inferir que se haya actuado para perjudicarla por su situación de maternidad, resaltando que permaneció de baja 18 meses, tiempo suficiente para que en una empresa sucedan cambios, habiendo quedado acreditados los motivos por los que se produjo la reorganización, por lo que no hay fundamento para establecer una conexión entre su enfermedad y los cambios

Asimismo, niega la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, por entender que no se han acreditado las circunstancias para ello.

SÉPTIMO.- Por el MINISTERIO FISCAL se señala en primer lugar que su intervención es exclusivamente en relación con las infracciones alegadas respecto de la vulneración de derechos fundamentales, y muestra su conformidad con el criterio del juzgador a quo, por entender que no existe indicio alguno de discriminación por la baja de maternidad, permiso de lactancia y posterior IT de la actora, habiéndose acreditado que la misma disfrutó de una baja por maternidad y permiso de lactancia previos, en el año 2017, sin ningún problema y continuó siendo directora sin menoscabo de sus condiciones laborales, constando la reorganización de la empresa que afectó a toda la plantilla, habiendo seguido la actora desempeñando sus funciones en el mismo grupo y categoría y con el mismo sueldo.

OCTAVO.- En la demanda rectora de esta litis se suplica que "a, se dicte Sentencia por la que la medida adoptada por la empresa sea declarada NULA o subsidiariamente injustificada, siendo repuesto en las condiciones de trabajo anteriores a la comunicación verbal de 12 de diciembre de 2022, y que se exponen en el hecho Décimoprimero, en el puesto de Directora General, con uso privativo de vehículo de empresa, horario absoluto o libertad horaria, teletrabajo.

De igual modo, se condene a ABONARME una indemnización de daños y perjuicios reclamada en este escrito por vulneración de mi derecho de dignidad e igualdad, en concreto, la cantidad de10.000€

Subsidiariamente, de no declararse la nulidad de la modificación efectuada por vulneración de derechos fundamentales, y se declare el carácter injustificado de la medida, se condene al abono en concepto de daños y perjuicios, de una indemnización de 200€ por día que deba cumplir con la decisión arbitraria e injustificada y cuya cuantía será determinada en el acto de juicio, conforme al art. 18.7 LRJS ."

Por tanto, hemos de examinar en primer lugar si se ha producido la MSCT que se impugna o, como aprecia el magistrado a quo, no ha habido una modificación sustancial.

Al respecto hemos de partir de los hechos que constan acreditados de los que, en esencia, resulta que el 23 de julio de 2021, cuando la actora inicia un periodo de baja por riesgo de embarazo su situación en la empresa era la siguiente:

1º) Era la directora de la sociedad DIRECCION002. que llevaba la línea de negocio de la empresa DIRECCION003 en España, entidad que igualmente tiene otra línea de negocio en Méjico, que entonces estaba dirigida por Doña Leonor.

2º) Tenía en esa fecha poderes de la sociedad.

3º) Asimismo tenía a su disposición un vehículo Volkswagen, así como una tarjeta de crédito de la empresa para gastos de representación.

4º) Su horario era flexible pudiendo entrar entre las 8 y las 9 y salir entre las 17 y las 19, de lunes a jueves, siendo el viernes igual franja de entrada y la salida flexible de 14 a 15 horas.

La actora a continuación de la baja por riesgo de embarazo inició permiso por maternidad y seguido el de lactancia, interrumpida por baja por COVID, permaneciendo en IT hasta el 9 de diciembre de 2022, en que se reincorpora a la empresa, habiéndose producido las siguientes modificaciones:

1º) En mayo de 2022 se le comunica que deja de ser directora de la línea de negocio en España por haberse unificado toda la actividad bajo la dirección de la directora de la línea de Méjico, comunicando a la actora que se le incorporaría al equipo comercial manteniendo su retribución, categoría y funciones, denominando después su puesto como de directora de desarrollo de negocio, si bien en el organigrama aparece como ejecutiva de ventas, habiendo sido incorporada al equipo de comerciales, que antes estaba a sus órdenes, estando ella ahora bajo las de la directora que ha pasado a hacerse cargo de la línea en España que antes dirigía la demandante.

2º) Ya no tiene poderes, que le fueron revocados en mayo de 2022.

3º) Tampoco dispone ya de un vehículo, cuyo uso se asignó al presidente de la compañía en septiembre de 2021, ni de tarjeta de crédito para gastos de representación.

4º) El horario igualmente ha variado, si bien en 30 minutos en la salida.

NOVENO.- El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, establece en su apartado 1 que

"Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39."

La doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, se recoge en la sentencia de 13-07-2022, nº 668/2022, rec. 202/2021:

"3.- Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2022, recurso 120/2019 :

"A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de " modificación sustancial " y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio. El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ".

En el presente caso, no podemos considerar que se haya modificado la jornada de trabajo ni el horario, porque la única variación acreditada es la de media hora en la flexibilidad existente en la salida; tampoco hay trabajo a turnos ni se ha modificado el sistema de remuneración ni la cuantía salarial, ni el sistema de trabajo y rendimiento, pero es evidente que se han modificado sus funciones por lo que hemos de examinar si se han excedido los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39, que, en lo que aquí interesa establece lo siguiente:

"1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores."

(...)

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo."

Consideramos que no estamos ante una movilidad funcional de la trabajadora, porque no constan razones técnicas ni organizativas que la justifiquen, no siéndolo la mera alegación de concentrar en una sola directora las dos direcciones que antes había en la empresa, una de las cuales estaba atribuida a la actora, y es que no constan tales razones, ni tampoco que exista una verdadera reorganización que se desconoce en qué podría consistir.

Por tanto, estamos en el supuesto del apartado 4 que hemos transcrito, tratándose de un cambio de funciones distintas de las pactadas, que requiere el acuerdo de las partes, que no existe, o el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, que no ha tenido lugar.

Y además, como nos recuerda la doctrina transcrita del Tribunal Supremo, los supuestos contemplados en el artículo 41 del ET, son ad exemplum, pudiendo haber MSCT por otras circunstancias, como las que aquí concurren de revocación de los poderes de representación que ostentaba la actora, la retirada del vehículo que tenía a su disposición y de la tarjeta de crédito adjudicada para gastos de representación, lo que denota su rebaja de estatus laboral dentro de la empresa y además la modificación innegable de sus funciones, siendo irrelevante que se haya mantenido la categoría, el grupo de cotización y el salario de la actora, porque lo cierto es que sus atribuciones y tareas han cambiado absolutamente habiendo pasado de ser la directora a ser dirigida y de tener a los comerciales bajo sus órdenes a integrarse en el equipo como una más de ellos.

DÉCIMO.- Consecuentemente no podemos compartir el criterio del juzgador a quo que no aprecia una degradación en las funciones de la actora por mantener la misma categoría y salario, porque una cosa es que nominalmente se mantenga la categoría y que no se altere la retribución y otra muy distinta son las funciones y responsabilidad encomendada no teniendo comparación actuar como directora de la empresa en España, con pasar a las órdenes de otra directora, integrándose en el equipo comercial que antes dirigía, es evidente que son tareas y estatus muy distintos y sustanciales.

Y sentado lo anterior hemos de tener en cuenta que el artículo 138 de la LRJS, establece en su apartado 7 que:

"Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del art. 108 ."

Remitiéndose el apartado 2 del artículo 108 a los supuestos señalados en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, esto es que la MSCT es nula, entre otros, cuando se da el siguiente supuesto:

"c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento."

Que es el que acontece en este caso en que el nacimiento del hijo de la actora tuvo lugar el NUM000 de 2021 y la MSCT se produjo mientras estaba en situación de IT en los meses de marzo y mayo de 2022, por lo que estamos ante un supuesto objetivo, sin perjuicio de que, precisamente la maternidad de la actora sea un indicio de discriminación, que no ha sido desvirtuado de contrario, porque no queda justificada la modificación.

Consecuentemente hemos de estimar la nulidad de la MSCT y la petición de indemnización por los perjuicios morales ocasionados a la trabajadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 138.7 de la LRJS, esto es que "La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.", que estimamos en la cuantía subsidiaria solicitada de 7.500 euros, habida cuenta de que se trata de una clara degradación laboral tanto internamente respecto de quienes antes eran sus subordinados, como de cara a los clientes.

DECIMOPRIMERO.- No puede prosperar la solicitud de declaración de la existencia de grupo de empresas a efectos laborales porque, si bien no se cuestiona que las codemandadas constituyan un grupo mercantil, no se ha acreditado que concurra ninguna de las circunstancias necesarias conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada, por toda sentencia de Pleno de 12-07-2023, nº 510/2023, rec. 19/2023, para apreciar que lo haya:

"a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades " y la trascendente -hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo - "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

c).- Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo , manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo ; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".

d).- Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad".

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET (EDL 2015/182832), que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas , con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante."

no constando la concurrencia de ninguna de estas notas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,