Sentencia Social 281/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 24/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Dª Tatiana vio extinguido su contrato de trabajo el día 10 de enero de 2.023 por causas organizativas.

Disconforme con la decisión empresarial, la actora la impugnó a través de la correspondiente demanda que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid.

En su demanda, además de denunciar defectos formales en la comunicación, afirmaba que la extinción no era sino una represalia por su situación de maternidad y el disfrute de una excedencia para el cuidado de hijo menor al no concurrir las causas objetivas que fundaban la decisión empresarial. En consecuencia, solicitaba la nulidad del despido y el abono de una indemnización por daños morales que cifraba en 116.300 €, amén del abono de otros 3.022, 26 € por variable.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de 9 de octubre de 2.023 desestimó su reclamación por despido y estimó la reclamación salarial al haberse allanado a la misma la demandada.

Entendiendo que la Sentencia no es conforme a derecho, la Sra. Tatiana presenta recurso de suplicación en el que despliega un total de once motivos de los que ocho se dirigen a la modificación de los hechos probados y los tres últimos a denunciar la infracción de normas sustantivas así como la jurisprudencia aplicable.

Bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la modificación del que se denomina como hecho séptimo sobre las circunstancias laborales de la trabajadora.

Lamentablemente la sentencia no numera cada uno de los hechos en los que se desarrollan las distintas materias tratadas en la relación fáctica pero resulta fácilmente identificable puesto que la parte reproduce el contenido sobre el que desea que se lleve a cabo una adición.

La Sentencia señala:

"En enero del año 2.021 Don Jesús Luis asumió las funciones de City Manager".

La parte propone como redacción alternativa y con apoyo en los folios 188 y 190

"En enero del año 2.022 Don Jesús Luis asumió las funciones de City Manager de forma indefinida, pues no fue cesado tras reincorporarse a la empresa la Sra. Tatiana, con el objeto de vulnerar el derecho de reserva de puesto de la trabajadora D.ª Tatiana.

En este punto creemos necesario hacer un breve recordatorio de los requisitos que deben concurrir en las peticiones de modificación del relato de hechos probados para que pueda accederse a las mismas.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

La parte, sobre la base de los documentos designados lo que busca es introducir conclusiones y conjeturas predeterminantes del fallo y que no se desprende de forma directa de los documentos de referencia.

El primero es el documento por el que se ofreció al Sr. Jesús Luis el cambio de puesto de trabajo en febrero de 2.022 y el segundo un correo electrónico de febrero de 2.021 en el que se intenta definir un plan en la sucesión de bajas de trabajadores entre los que se encuentra la actora y otros dos trabajadores.

Debemos por tanto rechazar la modificación solicitada.

SEGUNDO.- También al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora se pide la modificación del punto cuarto del hecho probado relativo al cese de la relación laboral.

La propuesta es la siguiente:

Cuando la trabajadora se reincorporó el 01 09 2022 la empresa dejó vacío de contenido el puesto de City Manager de la Sra Tatiana, como con anterioridad a la decisión empresarial de amortización del puesto de trabajo, se ofreció antes de su incorporación a la demandante cargos que no corresponden a su categoría profesional.

Se remite a los folios 66 a 71, folios 76 a 93 y folio 110. En el desarrollo del motivo la remisión se hace a los folios 110 y 111 y al folio 56 a 59.

Nuevamente la parte, en lugar de introducir datos objetivos quiere que se incluyan conclusiones que deberán extraerse por la fijación de los hechos.

Así, si se señala que las funciones ofertadas son de inferior categoría, esta aseveración debe basarse en hechos concretos como sería la descripción de las tareas inherentes a ese puesto lo que permitiría, en sede de fundamentación jurídica, poder apreciar si fue así.

Por otro lado, la parte pretende que se vuelva a valorar la grabación que se aportó en el acto del juicio, cuando la propia Magistrada valora la totalidad de lo que allí aparece tal y como se refleja en el hecho controvertido cuando se hace una remisión a la transcripción y toma aquello que le ofrece una mayor convicción atendiendo, no solo a ese medio probatorio, sino también a la prueba de interrogatorio de parte y a la testifical.

A mayor abundamiento la redacción ofrecida es poco clara ya que la frase" como con anterioridad a la decisión empresarial de amortización del puesto de trabajo" no podemos saber si se está refiriendo que en dos momentos (antes de reincorporarse y antes de la extinción del contrato) se le ofrecieron puestos diferentes al de City Manager o que tanto tras su incorporación como antes de la extinción, su puesto estaba vacío de contenido.

Pero es que, junto con estas causas confluye una de carácter procesal que impide que se pueda sostener la pretensión de modificación en la grabación de una conversación entre la actora y un compañero.

Debe indicarse que, como señala la Sentencia del TS de 15 de enero de 2020 (rec. 166/2018), la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1: 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos.

En el apartado 2 tal precepto dispone que "también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso".

La documental y los medios de reproducción de imagen y sonido son por tanto medios probatorios distintos lo que sin duda afecta a la admisión de la revisión de los hechos probados sobre la base de estas grabaciones. La prueba son las imágenes y el medio probatorio no es la presentación ante el Juzgado sino la reproducción ante el mismo.

Como señala nuestro alto Tribunal en la Sentencia indicada:

Respecto a la prueba idónea, a efectos de fundamentar una revisión fáctica, en concreto, si cabe la revisión de hechos probados fundada en prueba de grabación de imagen y sonido, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 16 de junio de 2011, recurso número 2938/2010 , en los siguientes términos:

"Se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones:

1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que "también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso".

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:

- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384.

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º "los documentos en que las partes funden su derecho" y en el apartado 2º "los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....".

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.

Debemos por tanto rechazar la modificación solicitada.

TERCERO.- Como tercer motivo de suplicación se solicita la modificación del punto 5 del hecho probado relativo al cese.

La redacción que aparece en Sentencia es: Es habitual que en la empresa que se tarde en habilitar las aplicaciones al haber transcurrido meses de larga duración sin estar en activo el trabajador.

Se propone como alternativa:

"...La trabajadora desde su reincorporación solicita el acceso a todas las herramientas de trabajo sin que esté justificado que no se le diera acceso a las mismas..."

Se hace una remisión a los folios 77 a 88 y nuevamente debemos reiterar que la parte introduce expresiones ajenas a la objetividad que debe presidir la redacción del relato de hechos.

El que la actora haya pedido acceso a las herramientas informáticas y que ésta no se le haya dado de forma inmediata se encuentra implícito en la redacción dada por el juzgado en la que se reconoce que se ha tardado en darle acceso para señalar a renglón seguido que eso es habitual cuando se trata de una baja de larga duración.

Si la actora pretendía poner en evidencia que ese retraso no estaba justificado debió por poner otra redacción en la que, con indicación de fechas, de programas y actuaciones concretas se mostrase un iter que apoyase su conclusión de que la falta de acceso no estaba justificada.

Los correos a los que se remite exigen explicaciones ajenas a su contenido como se puede apreciar cuando se define por la propia actora de forma superpuesta a los correos, por ejemplo, qué son los comunicados o qué es la plataforma P- Kampus.

Se afirma como explicación a la redacción, que es "People" quien ha bloqueado su acceso, cuando lo que se dice en los correos es que su usuario está deshabilitado, que aunque se lo habiliten puede que al día siguiente vuelva a estar en la misma situación y que tiene que hablar con "People", sin señalarse como fue el resultado de la gestión con ese departamento.

En definitiva, la redacción no se ajusta a las exigencias de redacción de hechos probados, pero, constando los correos remitidos sí podemos admitir que se indique que "desde su reincorporación la actora ha solicitado la instalación de las herramientas informáticas" como adición a lo probado en Sentencia.

CUARTO.- El cuarto motivo tiene por objetivo la modificación del apartado 5 del hecho probado relativo al cese.

Frente a la redacción original de:

"En una llamada telefónica entre el demandante y don Evelio director de RHHH y VICEPRESIDENTE de la empresa el día 01.09.2022 fuera del horario de mi patrocinada este manifestó a aquella que " es escenario alternativo Tatiana. Si no nos ponemos de acuerdo es: opción 1; o estas en el City, quemándonos mutuamente unos a otros y encontrándosela situación más de lo que está, o alternativa 2; es que nos metamos en un proceso judicial en el que sabemos que existen una posibilidad que (...)haya una readmisión..."

La recurrente propone

"...Y el despido que consideremos puede ser considerado un despido nulo y nos puede obligar a readmitirte en la empresa. Mientras tanto tú cobras tu salario. Ese es el escenario. Es que el escenario alternativo, Tatiana, sino nos ponemos de acuerdo, es opción 1: O estás en el City, quemándonos mutuamente unos a otros y encolándose la situación más de lo que está. O alternativa dos: es que nos metamos en un proceso judicial en el que sabemos que existe una posibilidad que el despido, que, que haya una readmisión en esa posición, con lo cual volvemos a esta en la misma casilla de salida y más cabreados todavía. Y salimos todos perdiendo.

Se remite a los folios 66 a 71 lo que sin duda se trata de un error puesto que a los folios 66 a 71 son una serie de correos electrónicos y conversaciones de la aplicación WhatsApp que nada tiene que ver con el contenido que se pretende introducir.

La referencia correcta sería la grabación, pero ya hemos señalado que es una prueba inhábil para modificar los hechos en fase de suplicación.

QUINTO.- La propuesta de modificación que se desarrolla a continuación se centra en el apartado siete del hecho relativo al cese en la relación laboral. Realmente es el punto ocho, error en la identificación que no tenemos en cuenta puesto que la Sentencia solo numeró tres bloques de hechos empleando en los demás como medio diferenciador un guion.

La Magistrada dio como probado que:

"D. Jesús Luis presenta unos datos objetivos y cifras de ventas excepcionales que se detallan en el documento número 15 de la parte demandada (que se da por reproducido) y que han sido reconocidos por el testigo D. Carlos en el acto del a vista. Así a modo de ejemplo, se indica que las ventas directas desde septiembre de 2.022 don Jesús Luis obtiene 144.666 euros y la demandante 38.496 euros"

La parte propone la siguiente redacción

"Desde que la actora se reincorporó a la empresa la trabajadora solo puedo realizar unas ventas de 38.496 euros porque sus funciones se habían mermado, carecía de medios, estuvo de baja"

Se apoya en los folios 77 a 88 y 172.

Los folios 77 a 88 contienen una serie de correos electrónicos sobre los problemas de acceso a las herramientas informáticas. El folio 87 es un correo en el que la actora solicita un reparto equitativo de funciones con el otro City Manager, D. Jesús Luis, y el 88 es un correo electrónico de la propia parte actora en el que se queja de que las funciones que se le han dado son de inferior categoría y pide completarlas con las que ella propone.

El problema que se viene observando con las propuestas de modificación que hace la parte actora es que, en lugar de fijar un hecho sin mayores aditivos, por ejemplo, "la actora estuvo de baja durante los siguientes períodos...", insiste en limitar la redacción a la conclusión que extrae, señalando que hizo pocas ventas porque estuvo de baja, no tenía herramientas y sus funciones habían mermado.

La forma de hacer valer estas circunstancias, reiteramos, es fijar los datos: para qué sirve cada herramienta si eso quedó probado en el acto del juicio mediante documentos y no meras manifestaciones de parte, documento en el que se incluyan cuáles eran sus funciones previas y cuáles son las que hace ahora y redactar el hecho de acuerdo con estos datos.

Sí se aprecia que la actora estuvo de baja por IT entre el 11 de noviembre de 2.022 y el 18 de noviembre de 2.022, admitiendo que conste este dato pero sin comentarios ni enlaces lógicos predeterminantes del fallo.

SEXTO.- Como motivo sexto se propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

Entre el 4 de febrero de 2022 y el 01 de septiembre de 2.022 la trabajadora a través de correos electrónicos como telefónicamente y conversaciones de WhatsApp solicitó su reincorporación a su puesto de trabajo.

Encuentra su base en los documentos 60 a 71 que ya han sido valorados e incorporados al relato de hechos probados , en el hecho probado primero desde el punto noveno al duodécimo.

Se rechaza por reiterativo y por basarse en documentos que ya han sido examinados por la Juez a quo no pudiendo sustituirse su valoración de los mismos al ser competencia exclusiva y excluyente del Magistrado de instancia.

El destino del motivo debe ser el rechazo.

SÉPTIMO.- A continuación se pide la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente dicción:

"La trabajadora como consecuencia del hostigamiento de la empresa ha sufrido ansiedad y estrés como ha estado de baja".

Ya advertíamos en el fundamento primero que no podían incluirse en los hechos probados expresiones predeterminantes del fallo. Establecer como hecho que la actora ha sido objeto de hostigamiento por la mercantil y que, como consecuencia del mismo sufre ansiedad y estrés es claramente predeterminante del fallo al solicitarse la nulidad de la extinción por vulneración de derechos fundamentales y una indemnización adicional por daños morales.

Debieron describirse los diagnósticos y fechas como parte de la redacción, junto con los comportamientos realizados por la mercantil a los que atribuye el carácter de detonante de sus afecciones y enfermedades para luego, en fundamentación, poder ponerlos en relación y alcanzar conclusiones, conclusiones que están vedadas en el apartado de hechos probados.

Tenemos que desestimar el séptimo motivo.

OCTAVO.- Como motivo octavo y poniendo fin a las pretensiones modificadores del relato de hechos probados, la parte actora solicita la modificación del punto ocho del apartado relativo al cese de la relación que, en la versión original señala:

La empresa adeuda a la trabajadora la cuantía de 3.022,26 euros netos por salarios en concepto de variable correspondiente al último trimestre de 2.022 a los 10 primeros días de enero de 2.023. Dicha cantidad fue objeto de allanamiento por la empresa en el acto de la vista.

Se propone como redacción alternativa:

La empresa adeuda a la trabajadora la cuantía de 3.743,42 euros brutos (neto 3.708,82 €) por salarios en concepto de variable correspondiente al último trimestre de 2.022 a los 10 primeros días de enero de 2.023. Dicha cantidad fue objeto de allanamiento y corregida por la empresa en el acto de la vista conforme a la nómina de variable aportada como Documento número 22.

Tratándose, como se dice, de un error de la Sentencia bien podría la parte haberlo hecho valer a través del trámite de aclaración lo que hubiese sido más práctico ya que la Magistrada había estado presente en el acto del juicio y, sin duda, recordaría lo que allí se señaló.

No obstante, lo anterior y con el fin de otorgar tutela a la parte pasamos a examinar el motivo.

Aunque no se señala expresamente, la parte se remite para la modificación instada, al documento 22 del ramo de prueba de la empresa y a lo que resultó en el acto del juicio.

Efectivamente, la empresa aportó como documento 22 la nómina correspondiente al "Variable Q4" por un importe de 3.743,42 € brutos que se corresponden con 3.708,82 € netos. Esta suma fue objeto de allanamiento expreso por parte de la empresa según consta en el acta (1.12.23).

Consecuencia de lo expuesto y apreciándose error en la Sentencia procede admitir la redacción dada por la parte actora.

NOVENO.- Fijados los hechos probados que, en lo sustancial han no han quedado modificados, pasamos a examinar las denuncias realizadas por la parte actora relativas a infracciones de normas sustantivas y la jurisprudencia que las interpreta en la que habría incurrido la Sentencia, todo ello bajo el cobijo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS.

Por razones de sistemática procesal comenzaremos con el estudio del último motivo postulado por la parte actora y que afirma que la sentencia ha vulnerado los artículos 52, 53, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Efectivamente se hace preciso calificar en primer lugar la decisión extintiva sobre la base de lo indicado en la comunicación de despido puesto que, en el caso de entenderse que se trata de una medida procedente adoptada por la empresa con causa justificada y sin sospecha de discriminación, el abordaje de los otros motivos podría ser distinto.

La empresa articula la extinción del contrato de trabajo de la Sra. Tatiana a través del artículo 52 del ET en relación con el artículo 51 del mismo texto alegando la concurrencia de causas organizativas.

En síntesis, se señala que en el contexto de una política de expansión internacional se ha apostado en un nuevo concepto en el que los denominados "Consentino City" tiene un valor nuclear.

La actora prestaba sus servicios en el Consentino City de Madrid en donde ostentaba el puesto de City Manager.

Tras su periodo de baja por maternidad y excedencia para el cuidado de hijo menor se produce su reincorporación, decidiendo la mercantil reforzar la posición con la figura de dos City Manager siendo uno de ellos la actora.

Tras un tiempo, la empresa detecta que en la práctica la medida ha resultado confusa sin dar el resultado deseado con un descenso en la actividad media en el período septiembre a diciembre del 8% respecto del período enero a agosto y un descenso en las ventas del 6,21 % respecto del presupuesto anual.

Tras un estudio exhaustivo se llega a la conclusión de que debe amortizarse su puesto de trabajo permaneciendo en el mismo su compañero.

Se estima que no es posible su reubicación, pero la actora no ha considerado las propuestas como aceptables.

Se concluye adoptando la medida de extinción, poniendo a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente a veinte días de salario por año trabajado en la cuantía de 41.472,37 €.

Esta es la base sobre la que debe moverse el relato de hechos probados, habiendo obtenido los siguientes:

1.- En Londres, el mismo sistema de 2 City Managers tuvo un mal resultado.

2.- La actora se reincorporará desde la situación de excedencia con reserva de puesto.

2.- La empresa ofertó a la trabajadora otros puestos que no fueron considerados por ésta.

3.- Tras su reincorporación la actora accede con retraso a las aplicaciones propias de la empresa por causa no atribuible a ella.

4.- La actora ha estado de baja por IT en noviembre de 2.022.

5.- El Sr. Jesús Luis ha obtenido resultados en ventas directas en el período septiembre 2.022 a diciembre de 2.022 superiores a los de la demandante.

No se imputa a la trabajadora disminución en el rendimiento, ni ineptitud sobrevenida para el puesto. De hecho, la empresa sostiene que es el mismo puesto pero que las funciones se han repartido.

En los hechos probados, la Sentencia da por reproducido el documento 15 que fue adverado por prueba testifical destacando el dato de los resultados obtenidos por su compañero en el mismo período. No se practicó pericial ni se aportó documental contable pero se incorporan como ciertos los datos que se indican en este documento sin que la parte actora oponga.

Debemos recordar que estamos ante una causa organizativa y, aunque es difícil deslindar donde acaba un defecto de organización y dónde empiezan las consecuencias económicas que pueden poner en evidencia el fracaso o éxito de la medida, lo cierto es que lo que se señala por la empresa es que, la medida de crear un puesto bicéfalo como City Manager no funciona.

Cabe preguntarse el motivo por el que si ya no funcionó en Londres se implanta en Madrid, aunque lo cierto es que el hecho probado en el que se destaca esta circunstancia no fija fechas lo que lo hace irrelevante para sostener las posiciones de las dos partes.

El documento 15, en el que se basa la empresa para acreditar que la duplicación del puesto de City Manager tuvo efectos negativos, ofrece los datos de agosto y noviembre de 2.022 y se acompaña este detalle con una información que D. Apolonio remite a varias personas en las que, a fecha 4 de enero de 2.023, se señalan datos y medias, ahora sí, desde septiembre a diciembre de 2.022 así como la confusión que ha generado que haya dos City managers, al parecer con funciones y potestades superpuestas (esa es la única explicación que puede haber a que el personal no sepa a quien obedecer) y una muy deficiente delimitación de tareas.

El artículo 52 c) del ET permite la extinción del contrato de trabajo cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Es el artículo 51 el que define las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción indicado. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Podemos traer a colación determinados aspectos que ha venido contemplando la jurisprudencia en orden a fijar los perfiles de cada una de las figuras previstas en el artículo 51. Como ha venido señalando el Tribunal Supremo, tres son los elementos integrantes del supuesto de despido por motivos económicos descrito en el art. 51.1 ET, al que remite el art. 52, c) ET.

El primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ("situación económica negativa") o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de "una más adecuada organización de los recursos"). El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ("causas técnicas"); 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ("causas organizativas"); 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ("causas productivas"); y 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación ("causas económicas", en sentido restringido).

Nos señala también nuestro Alto Tribunal en la Sentencia de 10 de octubre de 2.023 (Recurso 3103/21) que siempre deberá enlzarse el dato objetivo obtenido con la razonabilidad de la medida 2.- En punto al control de razonabilidad de las medidas extintivas que pudiera adoptar una empresa con fundamento en las causas establecidas en el artículo 52.c) ET (que remite directamente al artículo 51 ET ), la Sala ha reiterado (SSTS 726/2018, de 10 de julio, Rcud. 1332/2017 ; 741/2018, de 11 de julio, Rcud. 467/2017 y 1021/2020, de 18 de noviembre, Rec. 62/2020 ; entre otras) que por fuerza persiste un ámbito de control judicial fuera de la "causa" como hecho, no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales y compromisos internacionales que están en juego, sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos ya que, entre otras razones, el derecho al trabajo ( artículo 35 CE ) en su dimensión individual se concreta -aparte del derecho de obtención de puesto de trabajo en igualdad de condiciones- en "el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir a no ser despedidos sino existe una justa causa" ( SSTC 22/1981, de 2 de Julio ; 125/1994, de 25 de Abril ; y 192/2003, de 27 de Octubre ) , porque tanto exigencias constitucionales como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma, lo que no significa que no hayan de tenerse en cuenta los derechos constitucionales de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero sí que se ha de atender a la necesaria concordancia entre los artículos 35 y 38 CE . Igualmente, a la misma conclusión hemos de llegar por la directa vía de aplicar los citados principios generales de Derecho Común en el ejercicio de los derechos subjetivos, y muy particularmente tanto el que impone que el mismo haya de llevarse a cabo "conforme a las exigencias de la buena fe" ( Artículo 7.1 CC ), cuanto el que prohíbe el "abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo" ( Artículo 7.2 CC ).

Y continúa:

El citado juicio de razonabilidad tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial extintiva. 2).- Sobre la adecuación de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la misma se ajusta a los fines - legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la racionalidad propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a derecho las medidas empresariales carentes de una elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de razonabilidad y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( SSTS de 27 de enero de 2014 -Rec. 100/13 -; y de 26 de marzo de 2014 -Rec. 158/13 ). Corresponde, por tanto, al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante, teniendo en cuenta, además, que no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea", ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial.

La Sentencia da por probados los datos que se aportan en el documento nº 15.

El documento 15 consiste en un correo en el que se señalan los datos correspondientes a septiembre y diciembre. El sustento que se da a estos datos son unas tablas que se corresponden exclusivamente con los meses de agosto y noviembre de 2.022.

Pero la Sentencia no se basa solo en el hecho de que en que las "ventas directas" de la actora se aprecie un resultado inferior al de su compañero, se basa también en la actividad media "visitas" y "Pipe line".

En ningún hecho probado ni en el documento se definen estos conceptos, así, desconocemos si las visitas son visititas de clientes a los establecimientos, si son visitas efectuadas por los comerciales, si son visitas realizadas por la City Managers. No es cuestión baladí puesto que lo que se está dirimiendo es la influencia de la medida de amortización del puesto en la mejor marcha y aprovechamiento de los recursos por lo el juicio de razonabilidad alcanza a todos los parámetros que se han tenido en cuenta en la carta y que se han dado como probados

Tampoco se determina, como elemento comparativo, el número de visitas que en años anteriores se han realizado .

Respecto del Pipeline que se identifica con proyectos abiertos por el City, se señala que existe una disminución en la media mensual desde que la actora se ha incorporado. Echamos de menos nuevamente la comparativa con el mismo período del año anterior y que se indique cuantos proyectos se corresponden con los gestionados por la hoy recurrente.

Tampoco se define como se atribuyen las cuentas (si cada Manager busca los clientes o se les atribuyen con algún criterio de reparto), como se hacen las ventas. En definitiva, el documento que se incorpora de forma íntegra como hecho probado resulta poco ilustrativo.

La empresa toma el periodo de septiembre (reincorporación de la trabajadora) a diciembre para llegar a la conclusión que su apuesta de reforzar la posición de City Manager ha sido un fiasco. Sin embargo, contamos como hechos probados que la actora no dispuso de determinadas aplicaciones informáticas. La causa es que existe un hecho no culpable que es que normalmente se tarda tiempo en su habilitación tras una baja de larga duración. Así se señala en la relación fáctica.

En noviembre la actora causa baja por IT.

La actora se incorpora a su puesto - no olvidemos que ese era su puesto y que el Sr. Jesús Luis la sustituye durante su excedencia para cuidado de hijo- tras un periodo prolongado.

En definitiva, se toma la decisión de extinción de un contrato de trabajo cuando apenas se ha tenido tiempo de valorar la eficacia del nuevo puesto, dado que debemos eliminar el mes de septiembre al no constarnos que la actora estuviese en términos de igualdad y el sistema pudiese por tanto funcionar correctamente. También debemos ver con cierta prevención el mes de noviembre al encontrarse de baja (sin contar con días feriados), y el mes de diciembre que la propia empresa excluye por la escasa duración del tiempo efectivo de trabajo.

En conclusión, tras apenas mes y medio de tiempo efectivo de prueba de la jefatura bicéfala, la empresa extingue el contrato de la trabajadora. Ni tan siquiera intenta un cambio de puesto. Sobre este punto, el que la actora lo admitiese o no resulta indiferente. Resulta obvio que tampoco admitió el despido y pese a ello se llevó a efecto.

Por último, contamos con un hecho que también se da como probado, y es una conversación entre la actora y el Director de RRHH en el que a fecha 1 de septiembre de 2.022, ya se estaba valorando, por ambas partes, la extinción y la empresa no veía como un refuerzo su presencia en el "City".

Debemos preguntarnos si, con este relato de hechos probados, la medida es proporcionada y resiste un juicio de razonabilidad. La respuesta entendemos que debe ser negativa. Los datos y el periodo tomado no son expresivos de una necesidad correlativa a las consecuencias de la misma sin que, por tanto pueda darse esa calificación de "razonable" en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante.

Corolario de la expuesto es la estimación del recurso negando la procedencia de la medida extintiva.

DÉCIMO.- A continuación, y ateniendo al sentido de los motivos de recurso, la recurrente solicita que - se declare la nulidad del despido puesto que con el mismo se han vulnerado los artículos 55 y 46 del ET, los artículos 2 y 26 y siguientes de la Ley 15/22 y el artículo 14 de la CE. También se cita el artículo 53 del ET.

En su argumentario se mezclan conceptos de tal forma que, en principio parece que se está aludiendo a la nulidad objetiva de la extinción por haber disfrutado en el año anterior de una excedencia para el cuidado de hijo menor, por lo que la no procedencia de la decisión extintiva conlleva la readmisión. Por otro lado, concluye su exposición señalando que la actora pidió la excedencia por problemas de salud de su hijo recién nacido (ese dato no consta acreditado en los hechos probados) y se le priva reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones antes de su baja (la actora nunca ha recurrido que el nuevo puesto supusiese una modificación sustancial de las condiciones de trabajo), optando finalmente por despedirla por ser madre frente al Sr. Jesús Luis que no tiene hijos (no está probado) y puede dedicarle un mayor número de horas fuera de su horario laboral (no consta es mayor disponibilidad horaria ni horas extras).

Comenzando con la nulidad objetiva, el marco normativo es el que fija el artículo 53 del Estatuto puesto que partimos de una decisión extintiva por causas objetiva. Se indica será nulo el despido:

a ) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

La actora solicita una excedencia voluntaria para el cuidado de hijo menor - que se basa en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, lo que nos pondría en el ámbito de la letra b). Sin embargo, el despido tiene lugar después de que finalizase la excedencia.

La garantía que se establece en el precepto que se ha transcrito solo alcanza a la trabajadora mientras está disfrutando de la excedencia. Para que pueda extenderse al año inmediatamente posterior tendría que tratarse de alguno de los permisos del artículo 45.1 d): (d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

Debe examinarse si concurre vulneración del derecho a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo.

Para poder acceder a su petición deberá presentar indicios. Los indicios no son sospechas sino auténticos hechos que dan permiten realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención vulneradora.

Esta inversión de la carga ya venía impuesta por la directiva Directiva 2006/54/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

En definitiva, la parte actora debe aportar unos hechos a partir de los cuales surja razonablemente un cuadro indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental constitucionalmente protegido. Dicho con la palabras del propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 1.998: El art. 179.2 LPL -definidor de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales- establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 marzo 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado esta Sala (entre otras, SSTS 9 febrero , 15 abril y 23 septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

O la más reciente Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 30/01/2024, Recurso 3143/2022:

En cuanto a la existencia de la discriminación, de nuevo nos remitimos a la sentencia anteriormente citada STS 438/2023, de 19 de junio de 2023 (rcud 858/2021 ), en la que esta Sala concluye: "Cuando nos situamos en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio , vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios STC 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio , FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre , y 48/2002, de 25 de febrero , FJ 5)".

Los indicios que presenta la actora son:

1.- Ha sido madre recientemente y ha disfrutado de una excedencia para el cuidado de su hijo.

2.- La reincorporan su puesto para el que tenía reserva pero, casi de forma inmediata, se muta el mismo haciendo que la demandante comparta responsabilidades con el que era su sustituto durante el período de excedencia.

3.- Desde su petición de reincorporación, la empresa ha mostrado reticencias a devolver a la demandante al puesto que tenía.

4.- Se ofrecen puestos alternativos pero no se ofrecen a la persona que en principio sustituía temporalmente a la trabajadora durante la situación de excedencia, sino a la trabajadora que se reincorporaba tras su maternidad.

5.- La empresa la despide por causas objetivas en lugar de llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones si entendía que el concurso de la actora en otro puesto sería comercialmente más fructífero.

6.- La actora tiene una antigüedad en la empresa de diciembre de 2.009

7.- La medida es improcedente.

Frente a estos datos de carácter absolutamente objetivo, la empresa despliega contraindicios:

1.- En los años 2021 y 2022, han disfrutado de un permiso de maternidad 26 trabajadoras. A 06.09.2023, 23 continúan prestando servicios y cuatro de ellas se encuentran disfrutando de una reducción de jornada.

2.- Se la han ofrecido distintos puestos de la misma categoría que han sido rechazados por la trabajadora.

3.-Las conversaciones sobre la extinción no son a propuesta de la empresa sino que involucran a la trabajadora y se inician en el mismo momento de la reincorporación.

Comparando los argumentos de ambas partes encontramos un hecho que por su intensidad nubla los argumentos de la mercantil y es que, incluso antes de poner en práctica la nueva organización, la empresa está ofreciendo nuevos puestos a la trabajadora en lugar de hacerlo al trabajador que ocupaba provisionalmente la posición.

Se dificulta la reincorporación al puesto y se dividen las responsabilidades pese a que tanto cuando la actora se ausenta de su puesto por maternidad como cuando lo hace el Sr. Jesús Luis eran asumidas por una sola persona.

La empresa lo que lleva a cabo es una práctica de "acordeón". Parte una posición que nunca hizo falta que fuese doble y, para cumplir con el derecho de la actora a reserva de puesto, divide el puesto entre dos trabajadores. A continuación procede al despido por causas organizativas ya que la medida no ha funcionado, despidiendo a la persona que, tras su excedencia tenía derecho a ese puesto y volviendo a cubrir esa posición con un único trabajador.

La empresa pone en valor el desempeño brillante del Sr. Jesús Luis en el puesto, pero como se ha visto, y sin poner en duda las capacidades de este trabajador, la comparativa resulta engañosa puesto que no se cuenta con datos básicos de pongan de manifiesto de forma incontestable esa mayor competencia profesional.

¿Dónde están los resultados obtenidos por la Señora Tatiana antes de ser madre?; ¿cómo se han repartido las funciones tras su reincorporación?; ¿todas las funciones de los City Manager tienen el mismo impacto comercial durante el período de bicefalia?; ¿cómo se reparten las cuentas de clientes?... Todas estas preguntas son importantes para que la alegación de la empresa tenga el fuste necesario para oponerse al indicio contundente aportado por la trabajadora.

El artículo 4 de la ley 15/22 nos señala:

1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

3. El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

4. En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros.

Partiendo del principio general de no discriminación, la norma exige una especial atención a aquellas políticas- y cabe entender a su materialización en comportamientos- que supongan un obstáculo al acceso al empleo de las mujeres y se concluye en el artículo 26: Artículo 26. Nulidad de pleno derecho.

Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.

Ya se indicaba en la Directiva 2006/54 (artículo) 15 que La mujer en permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia.

Se trata de una garantía que evita la discriminación por razón de sexo al tratarse de un derecho ejercitado de forma mayoritaria por mujeres y de una forma de establecer un sistema indemnidad para el caso de la utilización de un permiso por razón de nacimiento de un hijo que por su origen y justificación, puede ser extendido al tiempo de su cuidado. La justificación última es que el ejercicio de un derecho vinculado a la maternidad no puede implicar la modificación de sus condiciones laborales, o en el caso de no admitir modificaciones, ver como se extingue el contrato. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 27 de febrero de 2014 en un supuesto de modificación de derechos durante el disfrute de un permiso parental.

O como señala el TS en su Sentencia 175/2005, de 4 de julio de 2005. Recurso de amparo 2928-2001:

Igualmente, se ha de tener presente que la conducta discriminatoria se cualifica en este caso por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en ella de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). Tal clase de discriminación comprende sin duda aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; y 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE ,

En el caso que nos ocupa el ejercicio de un derecho como el de excedencia por cuidado de hijo ha supuesto que la actora vea cercenado su derecho a reserva de puesto desde el primer momento, puesto que siempre se ha tratado evitar que dicha reincorporación lo fuese en su puesto de origen.

Ya hemos avanzado que los contraindicios aportados por la empresa no consiguen desvirtuar los aportados por la trabajadora, por lo que debemos concluir que el despido debe calificarse como nulo al amparo del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

UNDÉCIMO.- Como último motivo y también al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 55 del ET, artículos 10, 15, 18 de la CE y el artículo 8 de la LISOS.

Entiende la actora que ha sido sometida a acoso moral siendo que el último eslabón de este acoso lo ha constituido su despido.

La obligación de presentar indicios de esta vulneración ha quedado huérfana en el recurso al limitarse la parte actora a ofrecer una amplia reseña jurisprudencial del concepto de acoso y señalar que desde que pide la reincorporación comienza a ser objeto de acoso, que es evidente que se han vulnerado los artículos 10, 14, 15 y 18 de la CE porque se ha violado el derecho a la dignidad, no discriminación e integridad moral, y el derecho al honor, que se le ha degradado profesionalmente y se le han causado daños psíquicos y que ha sufrido "varias vejaciones innecesarias".

Se hace necesario partir de un sustrato fáctico suficiente que permita establecer la relación de los datos objetivos con la vulneración denunciada.

No puede la Sala construir el recurso de tal forma que corresponde a la parte indicar en qué hechos fija los indicios de la violación de derechos fundamentales, en este caso de sus derechos a la dignidad y a la integridad física.

Como se indicaba en la Sentencia de esta Sección de 07/07/2023 Recurso 384/23).

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992 , f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 197/1990 ]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89 , 21/92 , 266/93 , 180/94 y 85/95 ).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.

La falta de acreditación de hechos que sustenten la alegación de acoso implica la desestimación del motivo de recurso tal y como señaló en su informe el Ministerio Fiscal.

DUODÉCIMO.- Resta por fijar el quantum indemnizatorio que se enlaza a la vulneración de los derechos fundamentales constatada en el fundamento precedente.

La parte actora solicita un total de e 116.300 € por daños morales atendiendo a la regulación efectuada por la LISOS y atendiendo a la situación de "acoso" a la que había sido sometida, acoso que, como hemos vistos, ha quedado desechado en el precedente fundamento. No sucede lo mismo con la infracción del artículo 14 del texto constitucional.

El artículo 8.12 de la LISOS falta muy grave:

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación

Artículo 40: c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros

La Ley 15/22 que bebe de las fuentes de la LISOS, señala los criterios que deben tenerse en cuenta para la graduación de la sanción y apunta en su artículo 49:

1. La multa y la sanción accesoria, en su caso, impuesta por el órgano administrativo sancionador deberá guardar la debida adecuación y proporcionalidad con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, y el importe de la multa deberá fijarse de modo que al infractor no le resulte más beneficioso su abono que la comisión de la infracción. En todo caso, las sanciones se aplicarán en su grado mínimo, medio o máximo con arreglo a los siguientes criterios:

a) Intencionalidad de la persona infractora.

b) Naturaleza de los daños causados.

c) Permanencia o transitoriedad de las repercusiones de la infracción.

d) Número de personas afectadas.

e) La repercusión social de las infracciones.

f) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así se haya declarado por resolución firme.

g) El beneficio económico que se hubiera generado para la persona autora de la infracción.

h) La condición de autoridad, agente de la misma, personal funcionario o empleado público de la persona infractora.

i) La concurrencia o interacción de diversas causas de discriminación previstas en la ley.

j) En todo caso, las infracciones se adoptarán en su grado máximo cuando las infracciones sean realizadas por los titulares de cualquier cargo o función pública o empleados públicos, en el ámbito de toda la organización territorial del Estado, en el ejercicio de sus cargos o funciones.

De todas las expuestas solo podríamos atender a la primera y al tiempo de prestación de servicios de la trabajadora. Es decir, de diez posibles circunstancias solo concurriría la intencionalidad más la ponderación a la que nos debe llevar la antigüedad acreditada.

El criterio de esta Sección ha sido fijar la indemnización en casos similares en 20.000 € como falta leve, si bien estimamos que, atendiendo a la antigüedad de la trabajadora, se debe mantener el grado mínimo incrementando la suma en 5.000 €.

DÉCIMOTERCERO .- Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,